上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民初747号原告：深圳市莎鸥凯创新科技有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：陈敬新，总经理。

委托诉讼代理人：侯树刚，北京市东元(深圳)律师事务所律师。

被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：孙沁，董事长。

委托诉讼代理人：赵庆，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。

被告：庆阳诺格电子商务有限公司，住所地甘肃省庆阳市。

法定代表人：喻丽娜，经理。

原告深圳市莎鸥凯创新科技有限公司(以下简称深圳莎鸥凯公司)与被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称上海寻梦公司)、被告庆阳诺格电子商务有限公司(以下简称庆阳诺格公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告深圳莎鸥凯公司委托诉讼代理人侯树刚，被告上海寻梦公司委托诉讼代理人赵庆到庭参加诉讼，被告庆阳诺格公司法定代表人喻丽娜远程参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告深圳莎鸥凯公司向本院提出诉讼请求：1、判令庆阳诺格公司立即停止侵害原告外观设计专利权(ZLXXXXXXXXXXXX.X)行为，并立即销毁其侵害专利权的全部库存产品；

2、判令上海寻梦公司、庆阳诺格公司连带赔偿深圳莎鸥凯公司因专利权遭受侵害所致的经济损失和深圳莎鸥凯公司为制止侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；

3、判令本案全部诉讼费用由上海寻梦公司、庆阳诺格公司承担。

事实和理由：原告深圳莎鸥凯公司对ZLXXXXXXXXXXXX.X号专利享有独占性制造、销售的权利。

庆阳诺格公司通过上海寻梦公司开办的拼多多电子商务平台销售与原告深圳莎鸥凯公司享有的上述外观设计专利权完全一致的产品，原告深圳莎鸥凯公司的产品也因侵权产品充斥市场而销量下降。

2018年5月24日，原告深圳莎鸥凯公司通过泉州市海峡公证处公证取得了“妙可数码”店铺在拼多多电子商务平台上销售“车载指环支架(波兔)”侵犯专利权的具体证据。

被控侵权产品与原告深圳莎鸥凯公司的专利近似，被控侵权产品已落入原告专利的保护范围。

被告上海寻梦公司辩称，1、被告上海寻梦公司系拼多多平台经营主体，为网络服务的提供者，不参与被控侵权产品的销售、生产，未实施侵权行为，并非合格被告；

2、被告上海寻梦公司在收到本案诉讼材料后，已经及时对涉案可能侵权的产品采取了禁封措施，尽到了注意义务；

3、原告主张的损害赔偿金额过高，没有事实与法律依据。

被告庆阳诺格公司辩称，被控侵权产品系其与另一拼多多网店合作销售，其并不生产涉案产品，也无库存产品，产品由该合作方直接发货给客户。

涉案产品与涉案专利在形状图案方面有明显区别，不构成侵权。

即便构成侵权，销售金额为19.88元，利润按30%计算，赔偿金额应为5.96元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告为证明其主张，提供了如下证据：1、原告外观设计专利证书(含授权公告文本)；

2、专利权评价报告；

3、专利年费缴纳收据；

4、专利实施独占许可合同；

5、原告对被控侵权产品的网上购买及保全行为的公证书(2018)闽泉海证内字第1156号；

6、被控侵权产品的实物；

7、原告维权费用发票，公证费1,200元；

8、收货公证书(2018)闽泉海证内字第1476号。

被告上海寻梦公司对原告证据1-8的真实性无异议，本院对原告上述证据的真实性予以确认。

被告上海寻梦公司为证明其主张，提供了如下证据：1、涉案店铺基本信息；

2、拼多多平台合作协议；

3、涉案店铺协议签署记录；

4、拼多多网站知产维权投诉指引；

5、涉案商品状况操作日志；

6、侵权产品的销售情况。

原告认可被告上海寻梦公司证据真实性，本院予以确认。

被告庆阳诺格公司未提交证据。

本院经审理查明：一、与涉案专利有关的事实涉案外观设计专利为车载指环支架(波兔)，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X，专利权人为陈敬新，授权公告日为2018年1月9日，至今有效。

外观设计照片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图，产品用于固定手机的支架，简要说明设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图。

涉案专利权评价报告显示，指环支架类产品的外观设计，主体部分为圆形、指环底部与主体相连、指环顶部带有卡通动物造型的设计较为常见，在指环支架的设计中采用兔子造型的设计也比较常见，但具体的形状差别具有较大差异。

涉案专利与现有设计在具体形状上差别较大，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年1月15日，涉案专利专利权人陈敬新与原告深圳莎鸥凯公司签署了《专利实施独占许可合同》，本许可合同的授权性质是独占许可，时间范围是2018年1月15日起至2020年12月31日止，授权内容为原告深圳莎鸥凯公司可在中华人民共和国地域范围内运用涉案专利制造、销售相关产品。

二、与被控侵权行为有关的事实2018年5月24日，取证人员向福建省泉州市海峡公证处申请办理保全证据公证，公证人员现场监督取证人员使用该处手机，在名称为“拼多多”手机软件中名称为“妙可数码”的网店购买了名称为“创意兔耳朵手机指环扣粘贴式通用型卡通可爱懒人平板直播支架抖音”的手机支架一个，购买上述物品的寄送地址为福建省泉州市丰泽区丰泽街道中银大厦25层。

店铺内被控侵权产品页面显示已拼0件，2人拼单，单独购买价格为19.88元，拼单价格为17.88元。

2018年5月29日，公证人员现场监督取证人员打开一份未拆封的申通快递件(单号：XXXXXXXXXXXXX)，寄件人地址位于广东省深圳市福田区。

对该邮件外观及内在的物品进行拍照，并在拍照后将原物进行封存，封存后将物品交由取证人保管。

就上述事宜，福建省泉州市海峡公证处出具了编号为(2018)闽泉海证内字第1156号公证书。

2018年7月5日，取证人员向福建省泉州市海峡公证处申请办理保全证据公证，公证人员现场监督取证人员使用该处手机，对登录“拼多多”手机软件查看物流的过程及内容进行了现场监督，其中包括单号为XXXXXXXXXXXXX的申通快递件物流信息。

就上述事宜，福建省泉州市海峡公证处出具了编号为(2018)闽泉海证内字第1476号公证书。

2018年8月27日，被告上海寻梦公司收到起诉材料后通过商品管理/操作日志网络后台，对被告庆阳诺格公司“妙可数码”店铺中的被控侵权产品(商品名称创意兔耳朵手机指环扣粘贴式通用型卡通可爱懒人平板直播支架抖音，商品ID：XXXXXXXXXX)作出了禁封操作。

截止至商品禁售日，销售数量共计1件(含退款0件)，销售金额共计19.88元(含退款0元)。

三、原告的维权开支2018年7月12日，福建省泉州市海峡公证处向原告开具增值税普通发票(NOXXXXXXXX)，服务名称为公证费，金额为1,200元。

原告未对律师费、差旅费提供相应发票。

庭审中，被告上海寻梦公司确认被控侵权产品与涉案专利构成近似。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷案件，原告系涉案外观设计专利的独占实施被许可人，各被告均未向专利复审委提出涉案专利无效申请，在该专利权有效期内，任何单位或个人未经原告许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

截止本判决作出之日，该专利有效，因此，原告有权提起本案诉讼。

结合本案原告与被告各方的观点，本案的争议焦点主要在于：一、被控侵权产品的被诉外观设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被控侵权产品落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，被控侵权产品与涉案专利均为车载指环支架，属于相同产品，可以进行外观设计侵权比对。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

各方当事人均未向本院提交现有设计的证据，结合涉案专利权评价报告，指环支架类产品的外观设计，主体部分为圆形、指环底部与主体相连、指环顶部带有卡通造型的设计较为常见，在指环支架的设计中采用兔子造型的设计也较为常见，涉案专利与现有设计的区别在于具体的形状。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权产品的被诉外观设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

涉案专利简要说明记载设计要点在于产品的形状。

本案中，将被控侵权产品与涉案专利进行对比，二者之间的主要相同点在于：1、整体上均包含圆环形的指环、圆饼形脸和2个类椭圆形耳朵；

2、圆饼形脸均镶嵌在圆环形指环内，且均缝隙较小；

3、2个椭圆形耳朵均与圆环形指环上方部位相连接，均与圆环形指环构成轴对称，且2个耳朵根部连接在一起；

4、二者左视图、右视图、俯视图和仰视图形状均近似。

二者之间的主要区别点在于：1、从主视图看，被控侵权产品的圆饼形脸内有2个圆饼形眼睛和一个丫字型嘴巴，而涉案专利没有图案；

2、从后视图看，涉案专利有靶心的图案，被控侵权产品没有图案。

本院认为，首先，二者的整体形状对整体视觉效果具有显著影响，被控侵权产品的被诉外观设计与涉案专利均与现有设计不同，被控侵权产品的被诉外观设计与涉案专利基本相同，被控侵权产品的被诉外观设计使用了涉案专利区别于现有设计的设计特征。

其次，被控侵权产品在正面增加了眼睛和嘴巴，系被控侵权产品在采用与涉案外观设计近似的形状之余所附加的设计要素，属于额外增加的细小设计要素，对侵权判断不具有实质性影响。

并且，涉案产品背面属于涉案产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，因此二者背面图案虽有区别，但对整体视觉效果不会产生实质性影响。

综合评价二者的相同点和不同点，被控侵权产品与涉案专利整体视觉效果上没有实质性差异，认定二者构成近似，被告庆阳诺格公司的抗辩不予采纳。

二、各被告应承担的法律责任被告庆阳诺格公司销售、许诺销售了被控侵权产品，理应予以停止。

被告上海寻梦公司为被告庆阳诺格公司的侵权行为提供了平台，理应予以停止。

原告深圳莎鸥凯公司未能举证证明被控侵权产品现有库存情况，对原告请求销毁被控侵权产品现有库存的诉讼请求，本院不予支持。

被告庆阳诺格公司为被控侵权产品的销售者，声称与他人合作销售涉案产品，但未能提交合作方信息，故被告庆阳诺格公司未提供被控侵权产品合法来源的有效证据，应承担赔偿责任。

本院注意到：1、原告深圳莎鸥凯公司未能提供因侵权所遭受的损失、被告庆阳诺格公司的侵权获利以及可参考的专利许可使用费证据；

2、被控侵权产品已拼单数量为0件，原告深圳莎鸥凯公司购买价为19.88元且含邮费，截止至商品禁售日，销售数量共计1件(含退款0件)，销售金额共计19.88元(含退款0元)，每件产品可赚利润微薄，被告庆阳诺格公司的获利较少；

3、被告庆阳诺格公司已停止在涉案拼多多平台上销售被控侵权产品；

4、被告庆阳诺格公司为产品的销售者，并非制造者，原告深圳莎鸥凯公司并未举证证明被告庆阳诺格公司明知涉案专利。

本院认为，若适用1万元的最低法定赔偿数额将明显高于被告庆阳诺格公司销售被控侵权产品的获利或者原告深圳莎鸥凯公司因被告庆阳诺格公司销售被控侵权产品所受损失，本院综合考虑上述因素在法定赔偿数额最低限以下酌情确定赔偿数额。

原告深圳莎鸥凯公司为本案支出1,200元公证费，而物流公证费用已在另案中处理，原告深圳莎鸥凯公司聘请律师提供法律服务，虽未能提供律师费发票，但是为制止侵权行为确有实际支出，且考虑到所聘律师为外地律师。

本案系原告批量起诉的14个案件之一。

综合以上因素，本院酌定赔偿经济损失及合理费用的金额。

关于被告上海寻梦公司应承担的赔偿责任问题，原告认为，上海寻梦公司作为电子商务平台经营者，并未建立知识产权保护规则，未建立事前、事中、事后全程渗透的保护措施，未采取主被动相结合的保护措施，也未设定抽检、抽查机制，仅仅与被告庆阳诺格公司签订合作协议和维权指引，不能合理防范风险，故应当承担连带责任。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

本案中，被告庆阳诺格公司在被告上海寻梦公司提供的拼多多电子商务平台上销售侵权商品，侵害了原告深圳莎鸥凯公司拥有的涉案外观设计专利权，因此，根据侵权责任法第三十六条第一款，应由网络用户被告庆阳诺格公司承担侵权责任。

被告上海寻梦公司在收到原告深圳莎鸥凯公司的起诉状之后，及时删除商品信息，向原告深圳莎鸥凯公司提供了网络用户的注册信息，原告深圳莎鸥凯公司据此能向本院提起本案诉讼，根据侵权责任法第三十六条第二款，可以认定被告上海寻梦公司在得知侵权信息之后及时采取了措施。

本案的关键在于侵权责任法第三十六条第三款的适用，电子商务活动中的知识产权保护，涉及到电子商务平台、知识产权权利人、电子商务经营者(网店)三方主体，电子商务平台在其知道或者应当知道的范围采取必要措施，以防止侵害他人权利的行为发生。

就本案而言，关于是否“知道”的问题，上海寻梦公司作为拼多多电子商务平台的运营者，应当知道部分网络店铺销售的商品涉嫌侵犯他人知识产权，换言之，被告上海寻梦公司应当知道拼多多电子商务平台上销售的商品绝非全部都是合法产品，客观上存在一定比例的侵犯他人知识产权的商品。

然而，面对平台中海量的商品信息和交易情况，基于互联网重在事中监管、事后追溯的电子商务监管机制，被告上海寻梦公司无法知晓具体的侵权信息。

关于是否“采取必要措施”制止侵权的问题，被告上海寻梦公司在网络用户注册拼多多电子商务平台开设网络店铺时，要求网络用户实名注册，与网络用户签订《拼多多平台合作协议》，约定网络用户不得侵犯他人的知识产权，收取注册用户一定金额的保证金，并且拼多多电子商务平台还设置了维权投诉指引。

在原告深圳莎鸥凯公司未能提供相反证据的情况下，可以认定被告上海寻梦公司在其知道可能存在侵权的范围内已采取了必要的措施，建立了知识产权保护机制。

虽然被告上海寻梦公司提供的拼多多电子商务平台是被告庆阳诺格公司实施被控侵权行为的前提和基础，被告上海寻梦公司客观上为被告庆阳诺格公司销售被控侵权产品提供了帮助，但是，根据侵权责任法第三十六条第三款，被告上海寻梦公司不应承担法律责任，对原告要求上海寻梦公司承担赔偿责任的主张不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第一、八项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条之规定，判决如下：一、被告庆阳诺格电子商务有限公司于本判决生效之日起停止侵害原告深圳市莎鸥凯创新科技有限公司享有独占许可实施权的“车载指环支架(波兔)”(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.X)外观设计专利权；

二、被告庆阳诺格电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市莎鸥凯创新科技有限公司经济损失和合理开支人民币5,000元；

三、驳回原告深圳市莎鸥凯创新科技有限公司的其余诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1,050元，由原告深圳市莎鸥凯创新科技有限公司负担人民币472元，被告庆阳诺格电子商务有限公司负担人民币578元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　商建刚人民陪审员　　黄田花人民陪审员　　吴惠丽二〇一九年九月二十六日书　记　员　　钱　琼附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（八）赔偿损失；

……本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被控侵权产品落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十四条人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

五、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

六、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。