云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终68号上诉人（一审原告）云南云瑞之祥文化传播有限公司。

住所：云南省昆明市五华区北市区银河片区嘉年华花园A幢9层901室。

法定代表人徐睿景，总经理。

委托代理人周艳菲，女，汉族，1992年8月22日生，住云南省昆明市五华区，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）云南省市场监督管理局(二审期间因机构改革而新组建，行使原云南省工商行政管理局职权）。

住所：云南省昆明市西山区日新东路376号。

法定代表人张荣明，局长。

委托代理人李坚、丁海鹰，该局干部，特别授权代理。

被上诉人（一审第三人）云南铜业房地产开发有限公司。

住所：云南省昆明市盘龙区华云路1号。

法定代表人孙勇，执行董事。

委托代理人欧丽娟，云南欣晨光律师事务所律师，一般授权代理。

上诉人云南云瑞之祥文化传播有限公司（以下简称：云瑞之祥公司）因与被上诉人云南省市场监督管理局（以下简称：省市场监管局（原省工商局））、云南铜业房地产开发有限公司（以下简称：铜业房地产公司）商标行政管理纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院作出的（2017）云0112行初47号行政判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭于2019年8月26日公开开庭审理了本案。

云瑞之祥公司的法定代表人徐睿景及委托代理人周艳菲，省市场监管局（原省工商局）的委托代理人李坚、丁海鹰，铜业房地产公司的委托代理人欧丽娟到庭参加诉讼。

经报请云南省高级人民法院批准，延长了本案的审理期限。

经合议庭评议，本案现已审理终结。

一审人民法院认定以下案件事实：原告云瑞之祥公司于2008年1月21日登记成立，经营范围包括“房地产开发及经营”。

2010年5月14日，原告云瑞之祥公司取得第6861041号第37类“云铜”《商标注册证》，核定使用商品/服务项目为建筑施工监督；

拆除建筑物；

采矿；

室内装潢修理；

计算机硬件安装、维护和修理；

车辆保养和修理；

飞机保养和修理；

造船；

照相器材修理；

钟表修理；

保险库的保养和修理；

喷漆服务；

轮胎翻新；

家居制造（修理）；

洗涤；

消毒；

修鞋；

锅炉清垢和修理（截止）。

2014年2月14日，原告云瑞之祥公司取得第11473267号第37类“云铜”《商标注册证》，核定使用商品/服务项目为工程进度查核；

建筑；

仓库建筑和修理；

建筑物防水；

工厂建造；

商品房建造；

采石服务；

油漆服务；

机械安装、保养和维修；

汽车清洗（截止）。

2009年3月28日，第三人铜业房地产公司取得第3887707号第36类“云铜地产”《商标注册证》，核定使用商品/服务项目为不动产代理；

住房代理；

不动产管理；

公寓管理；

住所（公寓）（截止）。

2016年6月23日，第三人铜业房地产公司申请上述商标续展，获得批准，有效期延至2026年6月27日。

2015年11月，被告收到原告关于查处第三人在“云铜”第37类商标的对原告进行侵权为由向被告省市场监管局（原省工商局）投诉要求就侵权问题对第三人进行查处的申请。

2016年1月12日，被告组织原告与第三人调解无果。

经被告省市场监管局（原省工商局）审查后认定：原告云瑞之祥公司第6861041号第37类“云铜”注册，于2008年7月25日申请注册。

该商标于2014年10月8日被商标局撤销（商标撤三字[2014]Y000042号）。

其第11473267号37类“云铜”申请注册中，未见到商标注册证。

其提交的北京中级人民法院和北京高院行政判决书中，所涉及的第41类和29类与本案无关联性。

第三人铜业房地产公司于2001年3月20日登记注册，其“云铜地方”（36类）注册商标于2004年申请注册，并沿用至今。

从2004年起，该公司开发了云铜时代风华等地产项目，均合法使用其商标和企业字号。

综上，被告省市场监管局（原省工商局）认定第三人铜业房地产公司注册商标合法使用，不构成对云瑞之祥公司第37类的“云铜”商标侵权。

被告对于原告云瑞之祥公司的投诉作不予立案处理并口头告知原告不予立案查处及不予立案查处的理由。

原告于2017年4月25日向一审法院递交起诉状副本及证据材料主张权利。

2017年8月3日，原告就本案第三人“云铜时代之窗项目”涉及“云铜”字样侵犯其第6861041号第37类“云铜”及第11473267号37类“云铜”商标为由向昆明中院提起民事诉讼，昆明中院作出（2017）云01民初1742号《民事判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服，上诉至云南省高级人民法院（以下简称云南省高院），云南省高院作出（2018）云民终637号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为：原告取得第6861041号及第11473267号37类“云铜”《商标注册证》，认为第三人在使用“云铜地产时代之窗”时侵犯其已取得的第37类《云铜》注册商标专用权，有权依据《中华人民共和国商标法》的相关规定向工商行政管理机关要求查处，原告向被告省市场监管局（原省工商局）提出申请要求省工商局对第三人的行为依法进行处理，现原告对省工商局作出的处理决定不服，向一审法院提起行政诉讼，具有原告主体资格，该案属于人民法院受理行政诉讼案件范围，被告省工商局在一审法院辖区范围，属于一审法院管辖。

根据《中华人民共和国商标法》第六十一条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；

涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。

”的规定，被告省工商局有权对侵犯注册商标专用权的侵权行为进行查处，是本案适格的被告。

在本案中，针对原告提出的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

”的规定，原告提出要求判令被告的行政决定无效的诉讼请求无法律依据。

就被告提交的证据及原告在起诉状中陈述事实来看，被告省工商局作出了不予立案的处理结果，已经履行了法定职责。

原告以被告省工商局未立案查处提起行政诉讼，即认为被告未依法履行职责理由不成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。

对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

”的规定，工商行政管理部门在对商标侵权案件查处时，确定侵权行为成立的，可以依据上述法律的规定进行处理。

本案中，被告省工商局确定：“原告云瑞之祥公司第6861041号第37类“云铜”注册，于2008年7月25日申请注册。

该商标于2014年10月8日被商标局撤销（商标撤三字[2014]Y000042号）。

其第11473267号37类“云铜”申请注册中，未见到商标注册证。

其提交的北京中级人民法院和北京高院行政判决书中，所涉及的第41类和29类与本案无关联性。

第三人铜业房地产公司于2001年3月20日登记注册，其“云铜地方”（36类）注册商标于2004年申请注册，并沿用至今。

从2004年起，该公司开发了云铜时代风华等地产项目，均合法使用其商标和企业字号。

”被告作出事实认定，因此认为第三人的行为不构成侵权，对此一审法院认为，被告在查处过程中，已对事实进行了查明，对原告提出的第二项、第三项诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。

据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：驳回原告云南云瑞之祥文化传播有限公司的诉讼请求。

本案诉讼费人民币50元，由原告云南云瑞之祥文化传播有限公司承担。

上诉人云瑞之祥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初47号行政判决。

2、判令被告对原告投诉事项作出的事实认定错误。

3、判令被告重新对原告投诉事项作出第三人侵犯原告商标专用权事实清楚、侵权成立的认定。

4、判令被告支付本案诉讼及公证相关费用。

事实及理由：一、第三人对“云铜”商标的使用属于“商品房建造”类别商标性质的使用，已经有在先司法确定；

第三人对“云铜”商标的使用与原告的注册商标核定使用服务类别完全相同；

被告及第三人辩称第三人只是将“云铜”使用于第36类商品房销售的理由没有事实和法律依据，其狡辩理由不成立。

二、第三人不具备第37类商品房建造“云铜”商标。

而第三人注册的第3887707号36类不动产代理“云铜地产YTRB及图”商标，因为连续三年不使用已经被国家商标局撤销。

因此，被告及第三人辩称其对“云铜”商标的使用是对其已注册第36类商标的使用并沿用至今的理由，缺乏事实，没有法律依据。

三、原告自2010年5月14日起享有本案商品房建造第37类“云铜”商标，商标至今一直有效。

被告对原告合法拥有第37类“云铜”商标的权属认知存在认定错误，昆明市西山区人民法院不经过调查就采信被告的错误认定，作出驳回原告诉讼请求的判决，违背了基本事实，违反了法律规定。

四、第三人不具备“云铜”合法字号，被告及昆明市西山区人民法院认定第三人对“云铜”的使用是对其企业字号的使用，以此认定第三人的行为不构成侵权，理由不成立。

根据国家司法判决和法律规定，第三人不具备“云铜”简称的法定权利，更没有使用简称来对抗原告合法商标权的权利。

根据以上事实及法律规定，昆明市西山区人民法院认定被告裁定第三人对“云铜”的使用是对其企业字号的使用，以此认定第三人的行为不构成侵权的判决缺乏法律依据，没有事实根据，判决错误违法。

综上，恳请支持上诉人的请求。

被上诉人省市场监管局（原省工商局）答辩称：一、答辩人依法处理商标侵权纠纷案件，程序合法，适用法律正确。

第三人作为云南铜业集团有限公司的关联企业，并通过吸收合并等法律行为取得“云铜地产”注册商标专用权，在经营过程中持续以“云铜地产时代风华”名称进行商标性质和企业字号性质的使用，不完全具备商标法等法律规定的侵犯注册商标专用权所需的构成要件，侵权行为不成立。

依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人”之规定作出不予立案的行政决定。

二、上诉人在上诉状所称有关情况的变化不影响本案作出的行政决定和行政诉讼，第三人名下注册商标专用权的得失，并不影响已经发生的第三人早于上诉人使用“云铜地产”及图的文字标识和企业字号的过去事实，同样也不影响答辩人基于此事实作出不侵犯上诉人注册商标专用权的认定和判断。

需要说明的是，除非基于第6861041号已被撤销的注册商标以外，上诉人根据其获得的其他注册商标专用权，可以另行向答辩人提出举报投诉，此举将属于另行提起商标侵权投诉案件，也不影响本案作出的行政决定和行政判决。

综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人铜业房地产公司在二审庭审中答辩称：对于构成商标侵权有两种，一种是相同，一种是混淆。

根据我方提交的相应证据来看，实际上我们并不是在同一种商品上使用，我方使用的范围是房地产开发经营及销售代理，而对方所主张的是一个商品房的建造，从法律的定义上并不是同一种商品，并不存在对方所主张的侵权行为。

另外，从混淆的角度来看，也并不存在任何容易混淆公众认知的这一行为存在。

综上，我方不存在任何侵权行为。

各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院。

二审中，上诉人云瑞之祥公司提交了第32299903号云铜地产商标注册证（注册人：美国奥洛海集团公司，注册日期：2019年4月7日，有效期至2029年4月6日）及注册商标使用许可授权合同作为新证据，欲证明其对云铜系列的第37类商标有授权使用，且一直持续使用。

省市场监管局（原省工商局）、铜业房地产公司对上诉人云瑞之祥公司提交的上述新证据发表了三性均不认可的质证意见。

被上诉人铜业房地产公司提交了最高人民法院（2018）最高法民申5380号《民事裁定书》作为新证据，欲证明其没有商标侵权行为。

上诉人云瑞之祥公司对被上诉人铜业房地产公司提交的上述新证据发表了发表了最高人民法院的该民事裁定不是最终结果，其已向法工委提出了申诉的质证意见。

被上诉人省市场监管局（原省工商局）对被上诉人铜业房地产公司提交的上述新证据发表了三性及证明内容均予以认可的质证意见。

经本院审查，对于上诉人云瑞之祥公司二审中提交的新证据，因商标注册证的注册人系美国奥洛海集团公司，并非上诉人，且上诉人一并提交的注册商标使用许可授权合同，因没有原件比对，无法核实其真实性，故对上诉人云瑞之祥公司提交的上述证据均不予采信。

对于铜业房地产公司提交的新证据，因被上诉人省市场监管局（原省工商局）认可该证据的三性，上诉人云瑞之祥公司仅是对该证据的证明内容提出异议，认为不是最终结果，未对三性提出异议，故本院作为新证据予以收录并采信。

经本院二审审查，一审人民法院认定案件事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，因二审期间发生机构改革，原云南省工商行政管理局职权现由云南省市场监督管理局继续行使，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”之规定，应由云南省市场监督管理局作为本案被上诉人参加诉讼。

本案被诉行政行为系省市场监管局（原省工商局）针对上诉人的投诉，以铜业房地产公司的行为未侵犯上诉人的商标权为由作出的不予立案的行政决定。

上诉人不服该行政决定，认为铜业房地产公司的行为已侵犯其商标权，被上诉人作出的上述行政决定无效，提起本案诉讼。

因此本案争议的焦点为被上诉人省市场监管局（原省工商局）作出的不予立案的行政决定是否存在无效情形，是否合法。

具体到本案中，判断被上诉人省市场监管局（原省工商局）作出的不予立案的行政决定是否存在无效情形，是否合法，需评判铜业房地产公司是否侵害了上诉人享有的“云铜”注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定了侵犯注册商标专用权的情形，其中第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”根据上述规定及商标法的相关精神，对近似判断的标准有明确的要求和清晰的界定。

这种要求和界定是对当事人切身利益的平等保护，也是对消费者的保护和对市场秩序的维护。

判断商标是否容易混淆，除了从标识本身的近似性进行判断外，也应考虑企业历史及现状等因素。

本案中，云瑞之祥公司提交的证据不能证明铜业房地产公司单独或者突出使用“云铜”二字。

且从铜业房地产公司的历史及现状因素来看，也不能证明存在导致一般消费者容易发生混淆的情况。

故铜业房地产公司不存在《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之情形，被诉不予立案的行政决定符合法律规定，亦不存在无效情形。

对此，一审法院应对云瑞之祥公司“请求确认行政决定无效”的诉请进行释明，并根据释明情况决定是否继续审理并作出相应裁判。

但一审法院未对云瑞之祥公司进行释明，程序存在瑕疵，本院予以特别指出。

鉴于本案已查明被诉行政行为不存在可撤销情形，为节约司法资源，在一审判决结果正确的情况下，本院对一审判决予以维持。

综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人云南云瑞之祥文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。