广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2256号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐勇，男性，1984年8月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省益阳市南县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年10月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。

现押于深圳市宝安区看守所。

辩护人刘舜，广东利众律师事务所律师。

辩护人唐威，广东利众律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人徐勇犯假冒注册商标罪一案，于2019年4月18日作出（2019）粤0306刑初152号刑事判决。

宣判后，原审被告人徐勇不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：“Castrol”为凯斯特罗有限公司的注册商标，商标注册证号为第1672240号，核定使用商品为第4类，包括润滑油及脂等，注册有效期自2011年11月28日至2021年11月27日。

壳牌图形商标为壳牌国际股份公司的注册商标，商标注册证号为第180720号，核定使用商品为第24类，包含润滑剂等，注册有效期自1983年7月5日至2013年7月4日。

壳牌文字商标为壳牌国际股份公司的注册商标，商标注册证号为第180730号，核定使用商品为第24类，包含润滑剂等，注册有效期自1983年7月5日至2013年7月4日。

“美孚”为美孚石油有限公司（美国）的注册商标，商标注册证号为第174458号，核定使用商品为第24类，包含润滑油、润滑脂等，有效期自1983年3月30日至2013年3月29日。

自2012年2月起，被告人徐勇与虢正林（已判刑）合伙在深圳市光明新区木墩村78栋一楼经营润滑油店。

经营期间，虢正林和徐勇二人未经注册商标所有权人许可，在其店内制造并销售上述注册商标的润滑油。

2012年5月30日，深圳市市场监督管理局对该店进行检查，现场查扣了假冒壳牌劲霸R2（4L/瓶）润滑油28瓶、壳牌劲霸R3（4L/瓶）润滑油31瓶、壳牌红喜力（4L/瓶）润滑油64瓶、壳牌黄某（4L/瓶）润滑油40瓶、壳牌90齿（4L/瓶）润滑油8瓶、壳牌施倍力（1L/瓶）润滑油12瓶、壳牌灰喜力（4L/瓶）润滑油4瓶、壳牌兰喜力（4L/瓶）润滑油4瓶、壳牌白喜力（3.5L/瓶）润滑油20瓶、壳牌劲霸R2（18L/桶）润滑油23瓶、壳牌劲霸R3（18L/桶）润滑油13瓶、嘉实多磁护（4L/瓶）润滑油12瓶、嘉实多金磁护（4L/瓶）润滑油12瓶、嘉实多嘉礼力（4L/瓶）润滑油12瓶、嘉实多耐磨宝（4L/瓶）润滑油18瓶、美孚万能4T润滑油（1L/瓶）98瓶、美孚巨霸润滑油（1KG/支）18瓶、美孚力霸润滑油（4L/瓶）36瓶、美孚黑霸王润滑油（4L/瓶）36瓶、美孚路宝GX润滑油（4L/瓶）30瓶、美孚1号润滑油（4L/瓶）9瓶、美孚1号润滑油（1L/瓶）24瓶、美孚1号润滑油（1L/瓶）20瓶、MOILATF220自动排挡液（1L/瓶）20瓶、美孚江铃全能IV润滑油（4L/瓶）18瓶、美孚速霸1000润滑油（4L/瓶）20瓶、美孚路宝GX润滑油（4L/瓶）20瓶、美孚1号润滑油（4L/瓶）4瓶。

经鉴定，上述15种规格型号的“壳牌”、“Castrol”机油及13种规格型号的“美孚”润滑油产品均为假冒注册商标的产品，上述15种规格型号的假冒“壳牌”、“Castrol”机油鉴证价格合计人民币42,252元，13种型号的“美孚”鉴证价格合计人民币29,185元。

2018年10月31日，公安机关在甘肃省兰州市抓获被告人徐勇。

一审法院认为，被告人徐勇无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立。

关于被告人徐勇及其辩护人在庭审中对假冒美孚注册商标的部分犯罪事实的辩解，一审法院不予采信，理由是：被告人徐勇无论是于2012年接受深圳市市场监督管理局调查时，还是于同年以及2018年被抓获后在接受公安机关询问时，均稳定供述其生产了假冒美孚注册商标的润滑油，此为一；

同案犯虢正林的证言证实其与被告人徐勇合伙生产销售的假冒润滑油的品牌包含了美孚，此为二；

深圳市市场监督管理局在涉案现场查扣的物品不仅包含了美孚润滑油成品，还查扣了含有“美孚”标识的标签和空瓶，此为三；

被害单位埃克森美孚（中国）投资有限公司于2012年6月13日出具了《鉴定书》，确认“从未授权徐勇生产及销售带有‘MOBIL/美孚’注册商标的任何润滑油产品。

在此鉴定查获的润滑油产品为假冒‘MOBIL’、‘美孚’注册商标的产品”，此为四。

综上，公诉机关关于现场查获的美孚润滑油为假冒产品，系由被告人徐勇与虢正林生产的指控证据确凿，一审法院予以认定。

关于非法经营额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

被告人徐勇在接受深圳市市场监督管理局调查时明确表示没有销售单据，同案犯虢正林称其对产品价格不清楚，仅有被告人徐勇关于实际销售价格的供述，且前后供述不一致，故查获的产品实际销售价格无法查清，亦无标价。

公诉机关按照价格认证机关根据被侵权产品的市场中间价格作出的鉴证价格作为本案非法经营额，并无不妥，一审法院予以采纳。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人徐勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。

宣判后，原审被告人徐勇不服一审判决，向本院提起上诉。

上诉人徐勇认为一审判决认定事实不清、量刑过重，请求二审法院撤销（2019）粤0306刑初152号刑事判决并在6-12个月内从轻判处上诉人徐勇有期徒刑，其理由为：第一，一审法院判决上诉人徐勇假冒“美孚”商标证据不足。

一审法院认定上诉人徐勇没有获得该商标所有权人埃克森美孚（中国）投资有限公司的授权，存在假冒“美孚”商标的事实，但这一事实是存疑的。

本案最初由深圳市市场监督管理局光明分局立案调查，调查现场查扣了上诉人徐勇经营的“壳牌”、“嘉实多”、“美孚”、“统力”等多个品牌的润滑油。

该局核实上诉人徐勇经营的“壳牌”、“嘉实多”未经商标所有权人的授权，系假冒他人的注册商标。

“统力”润滑油系通过正常渠道购进的正品。

“美孚”润滑油的商标所有权人一直未能对涉案的“美孚”产品是否系假冒产品没有进行核实，也没有授权他人对涉案的“美孚”是否系假冒产品进行鉴定。

案件调查终结后，该局将案件移送公安机关时出具的《徐勇涉嫌制售侵权注册商标专用权机油案案件调查终结报告》并没有将涉案的“美孚”产品列入假冒产品之列。

公安机关在调查取证中也没有补充涉案“美孚”产品是否属于假冒产品的任何新证据和新事实。

为澄清相关事实，公安机关在补充侦查报告书【深公光补侦字（2015）第198号】中特别指出涉案“美孚”产品由于美孚公司及其在中国代理人无法出具完整授权证明，故无法出具相关涉案“美孚”机油产品的真伪鉴定报告。

上海恒方知识产权咨询有限公司出具涉案“美孚”产品的鉴定意见不具有法律证明效力，该鉴定结论没有得到美孚公司的授权（详见“美孚”公司于2005年3月24日的授权书）。

根据美孚公司于2012年4月10日出具给上海恒方知识产权咨询有限公司的授权书第三条“对所查扣的涉嫌产品样品进行收集，并寄送我司进行鉴定”的规定，上海恒方知识产权咨询有限公司无权对涉案“美孚”产品的真伪进行鉴定，涉案“美孚”产品的真伪鉴定只能由美孚公司自行进行鉴定，这个授权是明确的。

也就是说，本案“美孚”产品是否涉嫌假冒是存疑的，一审法院认定该事实属证据不足。

第二，一审法院按照市场价格认定上诉人徐勇假冒“壳牌”、“嘉实多”润滑油的价值与本案事实不符。

上诉人徐勇和同案人虢正林假冒“壳牌”、“嘉实多”润滑油的事实两人是供认不讳，这也是事实。

但如何认定价格对徐勇的定罪量刑非常重要。

该价格如果按照徐勇和同案人虢正林实际销售价格计算，就达不到定罪标准要求的非法经营数额。

按照上诉人徐勇和同案人虢正林的供述，涉案产品是按照市场价的50%进行销售的，因为价格便宜才有人愿意购买，大多数购买者知道涉案产品是假冒的。

这个事实，徐勇和同案人虢正林始终都是这样陈述的，同案人虢正林涉案的判决（2015）深宝法知刑初字第188号判决中也认可涉案产品是按照市场价的50%进行销售的。

一审法院否定已经生效判决认定的事实，是不妥的，是与本案事实不符的。

第三，徐勇是否假冒“美孚”产品证据不足，涉案产品价格认定存在偏差，徐勇是否构成假冒注册商标罪是存疑的。

徐勇在立案调查之后也认识到假冒他人注册商标行为的严重性和违法性，多次表示愿意接受处罚，但徐勇违法行为的处罚必须依照法律规定和程序进行。

罪与非罪对徐勇不是最重要的，最重要的是希望二审法院尽快让徐勇获取自由，在6-12个月内从轻判处刑罚。

第四，一审法院违反法定程序，损害徐勇享有的辩护权。

一审法院将徐勇正当行使辩护权的行为视作认罪态度存有问题并以此为由剥夺徐勇应该享有的认罪认罚从轻处罚的情节并加重对徐勇的处罚。

徐勇被立案调查后一直对自己的行为表示后悔和认罪，在公安机关调查期间表示愿意接受认罪认罚的处理并对自己的犯罪事实供认不讳，为此在公安机关写了认罪认罚的书面认罪书。

检察机关在起诉量刑建议书中也是建议量刑6-12个月。

一审开庭时徐勇对起诉书指认的事实绝大部分是当庭表示认可和承认，仅仅是对“美孚”产品一事提出了异议并表示时间太久记不清楚了。

上诉人徐勇的辩护人当庭就“美孚”产品的证据问题提出异议。

结果检察机关当庭认为徐勇提出辩护意见属认罪态度有问题并当庭将量刑建议改为8-18个月，一审法院也因此判处徐勇有期徒刑一年三个月，变相剥夺了徐勇享有的辩护权。

第五，徐勇提出上诉，但还是愿意接受司法机关的处罚。

对一审法院判处徐勇罚金4万元的处罚愿意主动缴纳，以争取法院的从轻处罚。

综上，由于一审法院的判决认定事实的证据不足，涉案商品的价格鉴定与实际销售价格存在差异，上诉人徐勇是否构成假冒注册商标罪存疑，为此上诉人徐勇依法提出上诉。

本院经审理查明，同案人虢正林涉案的判决（2015）深宝法知刑初字第188号判决认定虢正林和徐勇二人未经注册商标所有权人许可，在其店内制造并销售假冒注册商标的润滑油，包括15种规格型号的“壳牌”、“Castrol”机油及13种规格型号的“美孚”润滑油产品，并经深圳市光明新区价格认证中心采用公平的市场价值标准鉴定15种规格型号的假冒“壳牌”、“Castrol”机油合计价值人民币42,252元，13种型号的“美孚”润滑油鉴定价格是29,185元。

本院查明的其他事实，与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为，上诉人徐勇未经注册商标权人的同意，在同一种商品上假冒“壳牌”、“Castrol”、“美孚”等三个注册商标，非法经营数额为人民币71437元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于上诉人徐勇提出的涉案“美孚”产品的真伪鉴定问题。

经查，埃克森美孚（中国）投资有限公司于2012年6月13日出具鉴定书，明确其从未授权徐勇生产及销售带有“美孚”注册商标的任何润滑油产品，涉案产品为假冒“美孚”注册商标的产品。

上诉人徐勇该上诉意见与事实不符，本院不予采信。

关于上诉人徐勇提出的涉案产品价格认定问题。

深圳市光明新区价格认证中心按照价格签证标的在价格鉴证基准日，采用公开的市场价值标准确定的客观合理价格出具深光价鉴（2012）0269号、深光价鉴（2015）0693号涉案财产价格鉴证结论书，对涉案假冒注册商标的扣押产品进行价格认定，鉴定方法正确，程序合法，应当予以采纳。

经本院审理查明，上诉人徐勇提出同案人虢正林涉案的判决（2015）深宝法知刑初字第188号判决认可涉案产品是按照市场价的50%进行销售的上诉意见与事实不符，（2015）深宝法知刑初字第188号判决认定涉案产品的鉴定机构按照市场中间价确定的鉴定价格为准，故对上诉人该意见，本院不予采信。

经本院查明，一审法院充分尊重了徐勇的辩护权利，并不存在违反法定程序的情形，上诉人徐勇上诉所称的一审法院损害徐勇享有的辩护权的上诉意见与事实不符，本院不予采信。

一审法院在查明徐勇非法经营数额的基础上，酌情考虑上诉人徐勇的认罪态度，对其量刑，符合法律规定，量刑恰当。

在二审审理期间，上诉人徐勇没有新的证据证实上诉人徐勇有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，因此上诉人要求减轻刑罚的意见，缺乏依据，本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人徐勇所提上诉意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。