河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终277号上诉人（原审被告）：郑州经济技术开发区优易办公用品商行，经营场所郑州经济技术开发区航海东路与朝凤路交叉口远大理想城**楼****。

经营者：孙会静,女，出生于1989年5月13日，汉族，住河南省睢县。

委托诉讼代理人：王延菲，河南益仟律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路**。

法定代表人：何畏，董事长。

委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人郑州经济技术开发区优易办公用品商行（以下简称为优益商行）因与被上诉人上海实业马利画材有限公司（以下简称上海马利公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01民初1096号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月8日开庭进行了审理。

上诉人优益商行的委托诉讼代理人王延菲，被上诉人上海马利公司的委托诉讼代理人陈道平到庭参加了诉讼。

现本案已审理终结。

优益商行上诉请求：1.依法撤销一审法院（2019）豫01民初1096号民事判决书，发回重审，或者改判优益商行以其他方式承担侵权责任，如停止侵权、赔礼道歉；

2.二审诉讼费用由上海马利公司承担。

事实及理由：1.优益商行不知道所售颜料是侵权产品，且有合法来源。

优益商行在一审中提交了郑州市二七区辉跃文具经营部的工商登记信息、与其负责人的微信聊天记录、发货清单、付款记录等证据，发货清单上记载有辉跃文具经营部的地址和联系方式，足以证明优益商行对侵权行为不知情。

2.优益商行因销售侵权商品获利仅数十元，一审法院未予认定。

优益商行主营得力文具，偶尔会购进其他文具品牌。

过去一年，仅在辉跃文具部进货六次，购货清单中还没有涉案颜料，因销售侵权商品获利甚微。

上海马利公司辩称，优益商行主张合法来源的证据不应采信，合法来源不成立；

一审判决确定的赔偿数额适当。

综上，应驳回上诉，维持原判。

上海马利公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令优益商行立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标专用权的商品。

2．判令优益商行支付上海马利公司商标侵权赔偿18000元及上海马利公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计23000元。

一审法院经审理查明：1993年3月16日，上海美术颜料厂向国家工商行政管理总局申请注册“”图案商标，后经国家工商行政管理总局核准注册，注册号为第695372号，该商标经续展注册有效期至2024年6月27日。

该商标核定使用商品包括：油画色、水彩色、水粉色、国画色、丙烯画颜料、纺织纤维颜料。

2019年1月27日，国家工商行政管理总局出具的“商标转让证明”显示，第695372号“”商标转让给上海马利画材有限公司。

1996年4月9日，上海美术颜料厂向国家工商行政管理总局申请注册“”商标，后经核准注册，注册号为第1088608号，该商标经续展注册有效期至2027年8月27日。

该商标核定使用商品包括：颜料（不包括食用，绝缘用）、调色油、画家用金属箔、画家用金属粉、装饰家用金属箔、装饰家用金属粉、印刷商用金属箔、印刷商用金属粉、艺术家用金属箔、艺术家用金属粉、涂料等。

2019年1月27日，国家工商行政管理总局出具的“商标转让证明”显示，第1088608号“”商标转让给上海马利画材有限公司。

2017年4月1日，上海美术颜料厂与上海马利公司签订《商标使用许可合同》，合同约定：上海美术颜料厂将已注册的“马利”、“marie's”及马头图案系列商标许可给上海马利公司独占使用；

许可期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止。

2019年1月27日，上海马利画材有限公司与上海马利公司签订《商标使用许可合同》，合同约定：上海美术颜料厂将注册号为695372、810212、810215、1088608号的“马利”、“marie's”及马头图案系列商标在中国大陆范围内许可给上海马利公司使用；

许可期限自2019年1月27日起至2029年1月26日止；

许可方式为排他使用许可。

2018年11月21日，上海马利公司的委托代理人杨喆到上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。

2018年11月25日，公证处公证员和某来到位于河南省郑州市经济技术开发区经北二路7-23号对面标牌显示为“得力文具理想办公”的店铺内，杨喆在该处购买了名称为“马利牌中国画颜料”的产品两盒，并现场取得收据一张，对店铺外观进行拍照。

公证员对现场购买取得的产品和收据进行拍照，并将现场取得的一盒“马利牌中国画颜料”和收据进行封存，其他产品由申请人的代理人带回留存。

对上述过程，上海市徐汇公证处出具（2018）沪徐证经字第13213号公证书予以确认。

公证书记载，与公证书相粘连的照片系对购买地点、现场购买取得的产品及收据进行拍摄所得，与实际情况相符。

公证书及公证书所附打印文档显示，购买的“马利牌中国画颜料”盒上标有“”、“”标识；

显示有“上海马利公司”、“地址:上海西康路850号”等文字。

包装盒内有销售单一张，销货清单上加盖有“郑州市经济技术开发区优易办公用品商行”签章。

经一审当庭拆封，公证封存的被诉侵权产品为马利牌水粉画颜料一盒,外包装盒左侧部分显示有“”图案、“”字母及“马利牌水粉画颜料”文字等内容。

打开被诉侵权产品，盒内装有彩色颜料和2支颜料笔，颜料管体上使用有图案与字母“”。

颜料笔上没有任何标识。

2018年12月5日，上海马利公司出具的鉴定证明记载，来源于“得力文具理想办公”的“马利牌水粉画颜料”商品系侵犯“马利”（马头）注册商标专用权的假冒伪劣产品。

另查明：上海马利公司向上海市徐汇公证处支付了公证费1000元。

一审法院认为，上海马利公司依法获得涉案第695372号“”和第1088608号“”商标的排他使用权，有权对商标侵权行为提起民事诉讼。

关于被告是否构成侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告优易商行销售的被诉侵权产品与上海马利画材有限公司涉案两个注册商标核定使用的商品均为颜料，属相同商品。

被告销售的被诉侵权产品颜料管体及其包装盒上标注的“”和“”标识，与涉案第695372号“”、第1088608号“”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同，并经原告鉴别系假冒注册商标的商品，该院予以认定。

因此，现有证据能够证明优易商行销售的颜料产品系假冒“”、“”注册商标的商品，其行为侵犯了第695372号“”、第1088608号“”注册商标专用权。

上海马利公司作为涉案商标的排他许可使用权利人，其要求优易商行停止侵权行为的诉讼请求理由成立，该院予以支持。

优易商行抗辩称，其销售的被诉侵权产品具有合法来源，并提供了“进货清单、付款记录、微信聊天记录”等证据。

经查，优益商行提供的抬头显示“翰逸四宝堂”的进货清单及销货清单，均没有加盖供货单位签章或签字，且进货清单显示日期为“19年”，销货清单上没有显示涉案被诉侵权产品名称，故其真实性、合法性、关联性均无法确认。

付款记录上，有的显示时间为2019年3月19日，而上海马利公司证据保全公证时间为2018年11月25日，优益商行进货的时间晚于证据保全公证时间；

有的付款记录显示的时间虽早于上海马利公司证据保全时间，但鉴于“进货清单”真实性无法确认，因此，该证据关联性无法确认；

微信聊天记录中，微信名为“郑州翰逸四宝堂(吴跃辉)”的身份信息无法确认。

上海马利公司对上述证据亦不予认可。

综上，该院对优益商行提供的上述证据不予确认。

优易商行的该项抗辩意见，因没有提供确切证据，故不能成立，该院不予支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，上海马利公司为调查涉案侵权行为申请公证保全证据，支出的公证费系为制止侵权行为支付的合理费用，该院予以支持。

其委托律师进行调查取证、出庭参加诉讼，支付了律师费，该院酌情予以支持。

因上海马利公司未提供证据证明其因侵权受到的损失或被告因侵权所获得的利益，该院综合考虑涉案商标的显著性及知名度、商标使用状况合理支出等因素，以及优易商行侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响等因素，酌定赔偿数额为5500元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款，判决：一、优益商行（经营者：孙会静）应立即停止销售侵犯上海马利画材有限公司第695372号“”、第1088608号“”注册商标专用权的商品的行为；

二、优益商行于该判决生效之日起十日内赔偿上海马利公司经济损失人民币5500元；

三、驳回上海马利公司其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币375元，由优益商行负担275元，由上海马利公司负担100元。

二审期间，当事人未提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，关于优益商行辩称的合法来源是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，优益商行提供的进货清单及销货清单，均没有供货单位签章，且没有提供进货合同、进货发票，不足以证明其具有合法来源。

优益商行的合法来源抗辩理由不能成立，本院不予采信。

关于一审法院确定的侵权责任承担方式及赔偿数额问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

一审法院判令优益商行承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，符合上述司法解释规定，本院予以维持。

关于赔偿数额是否适当的问题，上海马利公司未能举证证明其实际损失，也未证明优益商行的违法所得，一审法院根据涉案注册商标知名度、商店经营规模、侵权持续时间、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额5500元并无不当，本院予以维持。

综上所述，优益商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由郑州经济技术开发区优易办公用品商行负担。

本判决为终审判决。