湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终35号上诉人（原审被告）：武汉德骼拜尔外科植入物有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市洪山区青菱都市工业园青菱河路**。

法定代表人：麻生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪皓，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈欣，湖北聚力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧特克公司（AutodeskInc.），，住所地美国加里福尼亚州圣拉斐尔市迈金尼斯街**法定代表人：凯文·拉腊（kevinLara），该公司副总裁、助理总法律顾问兼助理秘书。

委托诉讼代理人：黄振华，上海瀚元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢志刚，上海瀚元律师事务所律师。

上诉人武汉德骼拜尔外科植入物有限公司（以下简称德骼拜尔公司）因与被上诉人欧特克公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3998号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人德骼拜尔公司的委托诉讼代理人汪皓、陈欣，被上诉人欧特克公司的委托诉讼代理人黄振华、谢志刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

德骼拜尔公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；

2.由被上诉人负担本案上诉费用。

事实和理由：1.一审判决未比对软件源代码，按软件品牌标识相同即认定侵权有误。

一审证据保全过程中，上诉人从未书面或口头认可“同意按品牌标识识别被诉软件身份”以及“同意不需提取被诉软件复制品及源代码”。

一审判决在未对被控侵权软件源代码与涉案权利软件的源代码进行同一性比对的情形下，即认定侵权错误。

2.一审判决以被上诉人经销商销售合同及发票金额为计算基数，确定被上诉人损失的方法违背法律规定及商业常识，认定结论有误。

首先，上诉人提交了案外人深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司（以下简称迈瑞医疗公司）与被上诉人深圳地区经销商深圳市九方软件有限公司（以下简称九方公司）2017年签订的《软件销售合同》，其中15套2018版AutoCAD软件（三年授权单机版）的售价为16万元（人民币，下同），平均单价为10666元。

另外，上诉人与九方公司2018年签订的《软件销售合同》，30套2018版AutoCAD软件（一年授权单机版）的售价为27万元，平均单价为9000元。

上述两份合同中的软件版本为更新版本，价值应高于涉案软件，一审法院确定的涉案软件价格过高。

其次，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润的乘积计算。

本案中，被上诉人未举证其软件单位利润，一审法院依据销售价格计算损失有误。

3.一审法院按抽查比例推定涉案软件套数与事实不符。

首先，一审法院的计算依据有一个前提，即涉案软件在四个保全地点的76台电脑上是平均分布。

事实上，这76台电脑分属不同岗位和职能人员，并非平均分布。

其次，根据现场证据保全记录，有一台电脑上安装的试用版，应予以排除。

即使按照一审法院的计算方法，也应为47套，而不是51套。

最后，上诉人为一家小型企业，总员工人数为354人，其中与设计相关的人员仅34人，即使上述所有设计人员使用的电脑均安装涉案软件也仅34套，不可能达到51套。

欧特克公司辩称，1.上诉人涉案行为构成侵权。

一审法院通过证据保全方式确定上诉人经营场所电脑中安装有51套涉案软件，上诉人的行为未经许可，构成侵权。

证据保全时已查明被控电脑上安装的计算机软件的名称及版本与涉案权利软件一致，上诉人是通过非法下载、复制和安装而来。

同时，上诉人也未对软件程序及代码进行过修改，其软件的名称、应用界面、操作程序以及版权页面都与涉案软件相同，其使用的软件为盗版软件。

在此情形下，比对源代码没有意义，而且一审法院也是在经上诉人同意的情况下才未对源代码进行比对。

2.一审判决确定的赔偿金额合理。

上诉人通过非法下载、复制、安装侵权复制品，并未支付任何对价，客观上节省了通过合法途径购买涉案正版软件的费用。

上诉人通过侵权行为的获利应为涉案权利软件的授权许可费用。

同时，上诉人使用侵权软件复制品给被上诉人造成的损失，也相当于涉案权利软件正常许可使用或者销售的市场价格，与上诉人的非法获利数额相同。

3.按抽查比例推定涉案软件套数科学合理，并已经上诉人同意。

由于上诉人的经营规模较大，证据保全时查看全部计算机不太现实，并且经一审法院释明，上诉人也同意按照抽样检查的方式，确定侵权软件数量。

4.当前，国家倡导提高知识产权侵权赔偿标准，一审判决符合国家有关加强知识产权保护的政策，应予肯定。

欧特克公司向一审法院起诉，请求判令：1.德骼拜尔公司立即停止侵犯欧特克公司计算机软件著作权的行为；

2.德骼拜尔公司向欧特克公司赔偿经济损失160.92万元；

3.德骼拜尔公司向欧特克公司支付为制止侵权行为所支出的合理费用10.2万元（律师费10万元，公证费2000元）；

4.德骼拜尔公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：涉案AutoCAD计算机软件，主要用于绘图、设计，于2004年由欧特克公司开发完成，同年3月22日在美国首次发表，2004年5月25日获得美国版权局软件作品注册。

2009年5月28日，欧特克公司开发完成AutoCAD软件2010版。

该版本软件于2009年5月28日获准美国版权局软件作品注册登记，注册号：TX-984-218，软件作品名称AutoCAD2010版，完成年份2009年，第一次出版日期2009年3月16日，版权主张人欧特克公司。

2017年1月24日，欧特克公司签发授权文件，授权欧特克软件（中国）有限公司高级法律顾问魏萍代表欧特克公司，处理中国大陆地区任何公司、个人或实体侵犯其软件著作权和注册商标权等合法权益的一切事务。

该项授权包括其上述授权范围内的授权的转授权。

此后，魏萍以欧特克公司名义，对欧特克公司委托代理人刘维、汤兰香律师签发授权书，授权该受托人对中国大陆地区内的侵犯欧特克公司涉案计算机软件的行为进行调查取证、提起行政投诉、民事侵权指控、申请证据保全等。

2017年8月18日，欧特克公司委托代理人发现被控网站上有德骼拜尔公司发布的技术人员招聘广告，招聘熟练掌握和使用AutoCAD软件的模具设计师等信息。

欧特克公司申请上海市卢湾公证处公证证据保全。

该公证处保全网页证据显示：德骼拜尔公司于2013年5月20日、2016年2月3日、2017年6月9日、2017年6月12日、2017年7月14日多次发布招聘广告，招聘熟悉和熟练掌握二维及三维AutoCAD绘图软件的产品工程师、工艺工程师、技术主管、技术经理等职位。

该公证处公证后向欧特克公司的委托代理人出具了（2017）沪卢证经字第3318号公证书，并将取证过程中获得的网页证据作为公证书的附件附后。

2017年9月6日，欧特克公司申请上海市卢湾公证处公证证据保全。

该公证处受理后，委派公证员随欧特克公司的申请人在公证处办公室进行公证证据保全。

欧特克公司的委托代理人（取证操作人员）在公证员监督下，通过新购置的移动手机电话，拨打027-88309090的电话。

电话接通后，取证人员进行录音。

随后，该公证处向欧特克公司代理人出具（2017）沪卢证经字第3512号公证书，并将公证中所获音频信息刻录成光盘，作为公证书附件。

本案审理中，一审法院对该电话录音进行播放、勘验，结果显示德骼拜尔公司发布了前述涉案招聘广告，且称AutoCAD软件为其常用软件。

2017年10月10日，欧特克公司申请一审法院证据保全。

一审法院要求欧特克公司补充相关证据后，于2017年11月6日裁定准许欧特克公司证据保全申请。

裁定后，一审法院于2017年11月7日到德骼拜尔公司经营场所内执行该保全裁定。

执行过程中，一审法院组织双方授权代表到达取证现场，采取开机检查方法，对德骼拜尔公司办公场所内一楼车间生产研发部、生产办公室、生产综合办公室及五楼研发设计部所属办公用计算机进行了清点。

取证过程中，经双方商定，一审法院采取比例抽查方式，确定开机电脑台数，并对抽查计算机开机、检查。

结果如下：1.经清点，德骼拜尔公司上述经营场所内，电脑台数76台，抽查21台，抽查比例约28%。

分布区域：五楼研发设计部47台，生产办公室25台，一楼车间生产研发部4台，分别抽查10台、9台、2台。

2.检查结果：五楼设计部47台，抽查10台，发现有AutoCAD2010版涉案软件的台数为6台；

生产办公室25台，抽查9台，发现有AutoCAD2010版涉案软件的台数为6台；

一楼车间生产研发部4台，抽查2台，发现有AutoCAD2010版涉案软件的台数为2台，以上共有14套被诉软件，占抽查台数的67%。

3.按上述抽查电脑台数与抽查的结果，德骼拜尔公司办公场所内51台电脑安装有被诉软件，被诉软件共计51套，其中，部分电脑有涉案软件删除痕迹。

4.开机、抽查取证中，德骼拜尔公司同意按品牌标识识别被诉软件身份，不需提取被诉软件复制品及源代码。

为本案维权，欧特克公司支付了律师费10万元，公证费2500元（欧特克公司在本案中主张2000元）。

另查明：1.2009年7月3日，贵州丰顺矿山安全生产技术咨询服务有限公司作为合同甲方，北京北纬华元软件科技有限公司作为合同乙方，双方签订一份软件销售合同，约定由乙方向甲方提供AutodeskAutoCAD2010正式商业版软件3套，每套单价29800元，合计89400元。

合同签订后，乙方向甲方付款89400元，该合同已履行。

2.德骼拜尔公司于2005年6月10日注册成立，领取企业法人营业执照，注册资金2000万元。

2014年7月3日，该公司股东变更为湖北天辉科技开发有限公司、深圳迈瑞股权投资基金股份有限公司。

2015年7月7日，该公司的股东再次发生变更，变更后为独资股东，由深圳迈瑞股权投资基金股份有限公司持股100%至今。

3.2017年6月5日，迈瑞医疗公司与九方公司签订软件销售合同一份，约定由九方公司向迈瑞医疗公司提供名称为AutodeskAutoCADmechanical2018single-user3-yearsubscription软件标准版5套及AutodeskAutoCADInventorLTsuite2018single-user3-yearsubscription软件基础版10套，共计15套，费用合计16万元。

该协议中，九方公司承诺：迈瑞医疗公司向九方公司所购上述软件授权许可证产品可供甲方及甲方关联公司使用。

关联公司是指甲方控制或与甲方受共同控制的机构。

机构指任何个人、公司、企业等法律实体。

控制是指直接或间接拥有影响所提及的机构管理的能力，无论是通过所有权、投票权、协议或其他方式。

一审法院认为，1.本案属侵犯计算机软件著作权纠纷。

欧特克公司登记注册地在美国，为外国人，双方争议属涉外民商事争议。

本案证据显示，被诉侵权行为地、被告住所地在湖北省武汉市，均属一审法院管辖范围内，且本案管辖争议已经湖北省高级人民法院终审裁定维持，一审法院享有管辖权。

被诉行为实施地位于中华人民共和国境内，且中国和美国均系《伯尔尼公约》签字成员国，本案争议应适用中华人民共和国的法律进行裁决。

2.欧特克公司对涉案AutoCAD2010版软件是否享有著作权及应否受《中华人民共和国著作权法》保护。

AutoCAD为设计、绘图软件，于2004年开发完成。

欧特克公司作为该软件开发者、完成者，已将该软件作品进行著作权登记。

该软件为系列软件，涉案AutoCAD2010版软件于2009年由欧特克公司开发完成，并在美国版权局进行著作权登记注册。

根据欧特克公司提交的版权证明文件，涉案权利作品为计算机软件作品，在美国版权局经过注册、登记，注册证上载明了欧特克公司为该版权作品著作权人。

本案审理中，无相反证据证明该版权作品另有他人。

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，一审法院认定欧特克公司是涉案计算机软件作品著作权人，依法享有该作品的软件著作权。

涉案软件作品首次发表于美国，美国与中国同为《伯尔尼公约》签字成员国。

根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，涉案权利软件受《中华人民共和国著作权法》保护，欧特克公司有权提起本案诉讼。

3.关于被诉行为是否构成商业使用及侵权的问题。

欧特克公司根据已获证据向一审法院提起证据保全申请。

一审法院裁定准许，并采取证据保全措施。

根据一审法院证据保全所获资料，德骼拜尔公司经营场所内多台计算机电脑终端安装、复制有涉案AutoCAD2010版软件，该软件无欧特克公司授权许可信息，应认定为欧特克公司涉案权利软件的复制品。

德骼拜尔公司为营利性企业法人，主营业务与涉案计算机软件有关，对涉案软件的绘图设计功能具有需求可能性，德骼拜尔公司使用涉案被诉软件复制品的行为构成商业使用。

本案中，德骼拜尔公司为涉案软件的终端用户，无证据证明其使用涉案软件已获欧特克公司授权许可。

依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项的规定，德骼拜尔公司的被诉行为侵犯了欧特克公司涉案软件的复制权。

德骼拜尔公司应该承担本案侵权的民事责任。

欧特克公司该项侵权指控成立。

本案中，德骼拜尔公司抗辩称，迈瑞医疗公司是德骼拜尔公司控股股东，两者之间为关联公司，根据迈瑞医疗公司与九方公司于2017年6月5日签订的软件销售合同，德骼拜尔公司作为该软件购买方关联公司，有权使用购买的合同项下的涉案软件，不应承担侵权责任。

一审法院认为，第一，德骼拜尔公司提交的工商注册信息显示，其成立于2005年6月10日，股东为湖北天辉科技开发有限公司和深圳迈瑞股权投资基金股份有限公司。

至2015年7月7日，该公司股东变更为深圳迈瑞股权投资基金股份有限公司独资持股。

深圳迈瑞股权投资基金股份有限公司成立于2011年1月26日，迈瑞医疗公司为其法人股东之一。

迈瑞医疗公司通过深圳迈瑞股权投资基金股份有限公司独资控股德骼拜尔公司，两者构成法律上的关联关系，可以认定德骼拜尔公司为迈瑞医疗公司的关联公司；

第二，前述软件销售合同第二条约定，九方公司向迈瑞医疗公司承诺合同购买方购买合同项下软件可由购买方的关联公司使用。

现有证据证明，德骼拜尔公司与该合同购买方之间存在关联关系，是该合同约定中指定的有权使用该合同软件的关联方。

因此，德骼拜尔公司有权使用该合同项下的交易软件；

第三，该软件销售合同销售的标的名称为AutodeskAutoCADmechanical2018single-user3-yearsubscription的软件标准版5套及名称为AutodeskAutoCADInventorLTsuite2018single-user3-yearsubscription的软件基础版10套，合同交易对象明确、具体。

经比对，该合同交易的前述软件与德骼拜尔公司实际使用的AutoCAD2010版软件并非同一版本的软件，九方公司承诺的关联公司使用的软件与德骼拜尔公司实际使用的软件并不是同一软件。

本案中，德骼拜尔公司虽为迈瑞医疗公司的关联公司，且在迈瑞医疗公司与九方公司软件交易合同中约定有权使用该合同项下的交易软件，但该合同项下的交易对象与德骼拜尔公司实际使用的软件不属于同一标的物。

德骼拜尔公司提出的“其为迈瑞医疗公司的关联公司，使用涉案软件已获授权，不应承担侵权责任”的抗辩理由无事实依据，一审法院不予支持。

4.关于德骼拜尔公司复制、安装涉案软件侵权复制品的数量认定问题。

被诉软件安装于德骼拜尔公司控制的计算机系统终端，隐蔽性较强，软件复制、安装的证据取得难度较大。

一审法院同意欧特克公司的证据保全申请，至德骼拜尔公司营业场所内采取证据保全措施。

证据保全现场显示，德骼拜尔公司营业场所内计算机终端电脑76台，分散于生产办公室、生产研发部及研发设计部。

经现场协商，一审法院按比例抽查被诉电脑台数，并对抽查的电脑开机检查，被检电脑21台，抽查比例28%。

检查中，发现被诉电脑安装涉案AutoCAD2010版软件共有14台，占被检电脑67%。

根据抽查比例，德骼拜尔公司营业场所内安装有涉案软件AutoCAD2010版数量为51套。

证据保全中，根据所获被诉软件信息，被检出的被诉软件均为标示有“AutoCAD2010版”字样的版本信息及品牌信息，可以认定德骼拜尔公司营业场所内复制、安装的涉案权利软件复制品数量为51套。

德骼拜尔公司对被诉侵权复制品的数量提出的辩解理由与事实不符，一审法院不予支持。

5.关于本案经济损失判赔数额认定问题。

对经济损失判赔数额，欧特克公司主张按《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定酌定赔偿，并主张按证据保全中查获的侵权复制品数量乘以同类软件授权许可费用标准计算经济损失判赔数额。

一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，经济损失赔偿数额计算有权利人损失、侵权人非法所得和法定赔偿三种计算方式。

欧特克公司选择的赔偿方式实际上为权利人损失计算方式。

根据前述规定，一审法院对欧特克公司该项选择予以尊重。

本案证据显示，被诉侵权复制品数量超过50套，欧特克公司提供的同款正版软件交易价格为29800元，且该交易地区位于贵州，可作参考标准。

德骼拜尔公司作为涉案软件终端用户，本应申请涉案软件权利许可，再安装、复制、使用，但其没有遵循《中华人民共和国著作权法》第二十四条的规定，私自下载、复制、安装，主观故意明显，客观上节省了通过合法购买涉案软件授权许可的对价费用。

从交易成本考虑，德骼拜尔公司获得涉案软件侵权复制品的交易成本为零，即欧特克公司提出的按侵权复制品套数乘以许可单价之积确定经济损失数额实际上就是德骼拜尔公司非法获利的数额。

德骼拜尔公司非法获利数额明显超过《中华人民共和国著作权法》规定的上限标准，根据前述规定，一审法院同意并支持欧特克公司关于以单价乘数量来计算其经济损失判赔数额的主张。

欧特克公司在本案中提出的合理费用包括律师费和公证费，该项费用用于本案维权，与本案相关，该笔费用应认定为合理费用，由德骼拜尔公司承担。

德骼拜尔公司抗辩的“不应承担侵权赔偿责任及欧特克公司请求判赔数额过高”的理由无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，欧特克公司对涉案软件依法享有著作权，受中华人民共和国法律的保护。

德骼拜尔公司未经许可，在营业场所的计算机终端复制、安装并使用涉案计算机软件的行为构成商业使用，应承担侵权的民事责任。

本案被诉侵权复制品来源于证据保全，且欧特克公司提供了该类软件授权许可费用的证据，该证据应该作为计算德骼拜尔公司实施该项侵权行为非法获利的依据。

德骼拜尔公司的抗辩理由均不能成立。

依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第八项、第十条第一款第五项、第十一条第四款、第二十四条、第四十八条第一项、第四十九条第一款，《计算机软件保护条例》第二十四条、第八条第一款第四项、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、德骼拜尔公司于判决生效后立即停止其侵权行为，即立即删除、卸载其营业场所计算机终端内复制、安装的涉案AutoCAD2010版计算机软件侵权复制品；

二、德骼拜尔公司于判决生效后十日内赔偿欧特克公司经济损失151.98万元；

三、德骼拜尔公司于判决生效后十日内给付欧特克公司维权合理费用10.2万元；

四、驳回欧特克公司的其他诉讼请求。

如德骼拜尔公司未履行判决指定的金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行部分的滞纳金。

本案一审案件受理费19282.8元，由德骼拜尔公司负担。

本院二审期间，德骼拜尔公司提交了三组证据。

第一组证据共2份：证据1系武汉市洪山区劳动保障监察大队出具的《单位基本信息》；

证据2系武汉市人力资源和社会保障局洪山社会保险管理处出具的德骼拜尔公司社保参保人员清单。

第一组证据拟证明德骼拜尔公司规模较小，员工总人数330人。

第二组证据共5份：证据1系欧特克公司官网首页及报价页面截图，报价页面显示AutoCAD2020软件的官方报价为7197.40元/年；

证据2系欧特克公司官网有关AutoCAD2020版与此前版本的特点对比；

证据3系AutoCAD2019版与AutoCAD2010版的功能变化对比；

证据4和证据5系（2016）陕01民初1494号民事判决及（2013）济民三初字第917号民事判决，上述两份判决中均未以销售价格为基数确定赔偿数额。

第二组证据拟证明新版本软件价格在逐年降低，其它法院作出的判决并未按照销售价格乘以软件安装数量来计算赔偿数额。

第三组证据共4份：证据1系德骼拜尔公司制作的相关办公地点人员岗位及软件使用情况一览表，一览表共记载62个相关技术人员基本信息，标明需要使用AutoCAD软件的人数为32人；

证据2、3系湖北润达税务师事务所有限责任公司2018年6月出具的鄂润达鉴字［2018］第HSJZ006064-1、鄂润达鉴字［2018］第HSJZ006064-2号鉴证报告（节选）；

证据4系武汉市企业研究开发项目信息管理系统截图及德骼拜尔公司研究开发项目信息表。

第三组证据拟证明德骼拜尔公司的研发技术人员总数为60人左右，需要使用AutoCAD软件的员工至多32人。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认为，德骼拜尔公司提交的第一组证据与本案待证事实无直接关联，本院不予采信。

第二组证据中证据1、2来自于被上诉人官网，网页中载明的软件与本案涉案权利软件非同一版本，对其关联性及证据目的不予采信。

证据3的真实性无法确定，本院不予采信。

证据4、5系其他法院作出的民事判决，与本案不具有关联性，本院不予采信。

第三组证据中证据1系上诉人单方制作，无其它证据佐证，本院不予采信。

证据2、3、4均不能直接反映上诉人公司所需研发人员的具体数据，本院不予采信。

被上诉人欧特克公司二审期间未提交新证据。

二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。

二审庭审中，上诉人德骼拜尔公司明确放弃本案应比对软件源代码的上诉理由。

上述行为系德骼拜尔公司自愿处分其权利的行为，本院依法予以准许。

根据双方当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院确定的赔偿数额是否合理。

本院认为，德骼拜尔公司的涉案行为侵犯了欧特克公司对涉案权利软件享有的著作权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，欧特克公司明确主张按其实际损失确定赔偿数额。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。

发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。

一审法院通过证据保全方式确定德骼拜尔公司经营场所内安装有涉案AutoCAD2010版侵权软件51套，该侵权软件数量可确定为因德骼拜尔公司侵权所造成复制品发行减少量。

但欧特克公司在本案中未举证证明其发行该复制品的单位利润，经本院二审释明后，欧特克公司仍未对此举证。

一审法院以涉案权利软件销售价格替代单位利润来计算实际损失有误，本院依法予以纠正。

另外，本案中也没有证据证明德骼拜尔公司的违法所得，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，本案应由本院依法酌定赔偿数额。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型，合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

综合考虑涉案权利软件的独创性程度及市场价格、被控侵权软件的数量、被控侵权行为的持续时间及后果等因素，本院酌定德骼拜尔公司赔偿欧特克公司经济损失50万元，其中包含欧特克公司为制止侵权所支付的合理费用。

另，德骼拜尔公司上诉提出，保全的被控侵权软件中有一套系试用版，不应认定为侵权软件，涉案侵权软件的套数应为47套而非51套。

本院认为，计算机软件著作权人通常只针对最新版计算机软件推出试用版，德骼拜尔公司称其2017年下载并使用2010版试用版与常理不符。

并且，涉案侵权软件是47套还是51套，对本院确定赔偿数额并无直接影响。

因此，德骼拜尔公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，德骼拜尔公司的上诉理由部分成立，应予支持；

一审判决虽认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3998号民事判决第一项；

二、撤销中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3998号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、武汉德骼拜尔外科植入物有限公司于本判决生效后十日内赔偿欧特克公司（AutodeskInc.）经济损失及为制止侵权的合理开支共计50万元；

四、驳回欧特克公司（AutodeskInc.）的其他诉讼请求。

如武汉德骼拜尔外科植入物有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19282.8元，由欧特克公司（AutodeskInc.）负担5784.8元，武汉德骼拜尔外科植入物有限公司负担13498元；

二审案件受理费18478元，由欧特克公司（AutodeskInc.）负担12934.6元，武汉德骼拜尔外科植入物有限公司负担5543.4元。

本判决为终审判决。