广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初13070号原告：广州市奥特朗企业有限公司，住所地广东省广州市天河区棠安路****。

法定代表人：冯俊。

委托诉讼代理：吴国勋，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。

被告：中山市斯密特生活电器有限公司，住所地广，住所地广东省中山市南头镇军盛北街十六巷**首层v>法定代表人：邹振环。

委托诉讼代理人：刘小军，广东凯行律师事务所律师。

原告广州市奥特朗企业有限公司（以下简称奥特朗公司）与被告中山市斯密特生活电器有限公司（以下简称斯密特公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月17日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告奥特朗公司的委托诉讼代理人吴国勋，被告斯密特公司的法定代表人邹振环及委托诉讼代理人刘小军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告奥特朗公司向本院提出诉讼请求：1.被告斯密特公司停止侵犯原告奥特朗公司企业名称权及知名商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为；

2.被告斯密特公司停止侵犯原告奥特朗公司的第1638022号注册商标权；

3.被告斯密特公司删除其网页上所有带有“奥特朗”和“OTLAN”字样或与“奥特朗”和“OTLAN”相似的广告和宣传资料，销毁所有带有侵权标识的库存及待销售的侵权产品；

4.被告斯密特公司公开向原告奥特朗公司赔礼道歉，在全国范围内的知名报纸、网站等主流媒体刊登道歉声明，以消除被告斯密特公司之侵权行为对原告奥特朗公司的注册商标权所造成的不良影响；

5.被告斯密特公司赔偿原告奥特朗公司经济损失及合理维权费用共计50万元。

诉讼过程中，原告奥特朗公司撤回第一项、第四项诉讼请求。

事实和理由：原告奥特朗公司拥有第1638022号注册商标专用权。

第1638022号商标由中文“奥特朗”及带英文艺术设计字母“Otlan”组成，这些图形与字样共同构成了该商标的整体。

原告奥特朗公司开发的即热式热水器产品，奠定了国内即热式热水器市场占有率第一的位置并一直保持至今。

而原告奥特朗公司生产、销售的所有产品（包含但不限于即热式热水器产品）均使用涉案商标作为产品来源的标识。

且经过原告奥特朗公司长期、持续地投入了巨大的人力、财力资源的塑造与使用，使得“奥特朗”品牌成为了国内市场上家喻户晓的品牌，成为了中国驰名商标，知名度及显著性极高。

被告斯密特公司为专门销售热水器产品的公司，其在销售热水器产品的网页上使用了中文“奥特朗”和英文“Otlan”字样，与奥特朗公司的第1638022号注册商标在形、音、义上完全相同，足以误导相关公众认为被告斯密特公司的产品和服务与原告奥特朗公司存在关联。

被告斯密特公司侵害了原告奥特朗公司的注册商标权，令原告奥特朗公司因此遭受损失，被告斯密特公司除依法应向原告奥特朗公司赔偿经济损失50万元。

因此原告奥特朗公司向法院提起诉讼。

被告斯密特公司辩称，1.涉案商标被认定为驰名商标是在2010年，至今并没有发现原告奥特朗公司使用该商标的记录，该商标的知名度是否与之前认定驰名商标时相同，原告没有举证证明。

另外驰名商标需要个案认定，我方不认同本案中的涉案商标还存在驰名商标；

2.被告斯密特公司使用“奥特朗”的标识与涉案商标不相同，而且也不是商标法意义上的使用，不构成商标侵权，且我方已经删除了网页上有关于“奥特朗”及“OTLAN”字样的标识；

3.原告奥特朗公司并无证据证明因被告斯密特公司的行为造成商誉的影响，对其主张登报道歉一项的请求希望法院驳回；

4.被告斯密特公司在网页上使用了“奥特朗”及“OTLAN”字样，该字样没有突出显示，所占整个网页的比例较小，可以认定即使法院认定被告斯密特公司有侵权的行为，其情节比较轻微。

且对于被告斯密特公司的宣传网页侵权问题，原告奥特朗公司已经起诉过一次，法院已经一审判决被告斯密特公司承担五万元的损失。

综上所述，请求法院驳回原告奥特朗公司的诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：奥特朗公司成立于2000年4月25日，注册资本一百八十万元，经营范围为计算机、通信和其他电子设备制造业。

奥特朗公司是第1638022号商标注册人，核定使用商品为第11类，包括热水器、厨房用抽油烟机、冷却装置和机器，有效期经续展至2021年9月20日。

2010年10月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2010）第28876号关于第5090223号“AOTLAN奥特兰”商标争议裁定书认为奥特朗公司引证商标，即本案第1638022号商标已经为全国范围内的消费者所熟知，可以认定为热水器商品上的驰名商标。

2008年12月12日，南方都市报刊登了奥特朗特刊。

2010年11月30日，奥特朗公司在羊城晚报上刊登“热烈祝贺奥特朗荣获中国驰名商标”的广告。

《现代家电》数据在线显示奥特朗热水器2012年9月、11月、2016年6月、10月、2017年4月、6月、7月、9月市场占有率排名位居前列。

根据奥特朗公司提供的（2018）粤广南方第050397号、050398号、050399号、050400号公证书显示，奥特朗公司在京东、天猫等平台销售的产品上均标识“otlan”,在品牌介绍中也使用了“奥特朗（otian）”字样。

2018年7月25日，奥特朗电器（广州）有限公司委托代理人徐珍红向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

同日，在该处公证员曾某、公证员助理李奇龙监督下，徐珍红操作公证处已进行清洁性处理的计算机，使用自带手机“扫一扫”功能扫描页面中的二维码，扫描后进入“淘宝网”，搜索“约翰史密斯集市店”店铺后，进入该淘宝店铺，徐珍红对该淘宝店铺的网页进行了浏览和截屏。

李奇龙对截屏图片进行打印，曾某对徐珍红的上述操作过程全程拍摄了视频录像。

广东省广州市南方公证处对前述过程出具了（2018）粤广南方第047445号公证书予以证实。

根据公证书显示，“约翰史密斯集市店”淘宝店铺的经营者为斯密特公司，在展示其销售的“约翰史密斯小型即热式电热水器产品详情中多处使用“OTLANTHEHOTWATERHEATER”标识及“奥特朗自主研发‘御盾智能防护系统’”等字样对产品进行描述。

奥特朗公司提供的（2019）粤中凤翔第1398号公证书显示，2019年7月24日，奥特朗公司向广东省中山市凤翔公证处申请保全证据公证。

公证处工作人员操作计算机浏览“奥特朗热水器官网：奥特朗，高端热水器”网站，网站网页中多次使用了“”注册商标及“Otlan”、“奥特朗”等字样。

斯密特公司成立于2015年1月23日，法定代表人为邹振环，注册资本五十万元，经营范围为销售家用电器、五金配件。

邹振环为第4559079号注册商标“约翰史密斯+YUEHANSHIMISI”的注册人，该商标的使用类别为第11类，包含热水器等产品。

邹振环曾与他人签订《淘宝设计项目合作协议》，委托他人设计页面，并支付费用。

另，2018年10月17日，奥特朗电器（广州）有限公司以斯密特公司为被告提起侵害商标权纠纷一案[案号：（2018）粤2072民初13042号]，诉讼请求为：1.被告斯密特公司立即停止侵害第7670694号“”注册商标专用权；

2.被告斯密特公司立即删除其网页上所有与“御盾”字样和盾牌图案相似或相同的广告和宣传资料，销毁所有带有侵权标识的库存及待销售的侵权商品；

3.被告斯密特公司在全国范围内的知名报纸、网站等主流媒体刊登道歉声明，以消除被控侵权行为造成的不良影响；

4.被告斯密特公司赔偿经济损失及维权合理开支200000元。

本院于2019年4月12日作出（2018）粤2072民初13042号民事判决，判决如下：1.被告中山市斯密特生活电器有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害原告奥特朗电器（广州）有限公司的第7670694号“”注册商标专用权的行为，将“”标识从涉案网店的网页中删除；

2.被告中山市斯密特生活电器有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告奥特朗电器（广州）有限公司支付赔偿款50000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）；

3.驳回原告奥特朗电器（广州）有限公司的其他诉讼请求。

庭审中，双方当事人未能对奥特朗公司因侵权行为而受到的损失数额以及侵权人因侵权行为的获利情况进行举证。

奥特朗公司称其维权的合理费用包括律师费15000元、公证费3000元。

本院认为，根据公证书显示，涉案店铺的设立者为斯密特公司，斯密特公司亦予以确认，本院予以认定。

本案争议的焦点是：1.斯密特公司是否构成商标侵权；

2.责任承担。

焦点1，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”及第六十四条规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”，奥特朗公司为第1638022号“”注册商标专用权人，其享有的商标专用权依法受法律保护。

本案中，斯密特公司展示其销售的产品网页中多处使用“OTLAN”及“奥特朗”字样对产品进行描述，起到了商品识别来源的作用，构成商标性使用。

且被控侵权产品与奥特朗公司第1638022号“”注册商标核定使用的商品均是热水器，两者属于同种商品，因此，判断斯密特公司的行为是否构成商标侵权只需对比被控侵权标识与第1638022号“”商标是否相同或近似。

其中“OTLAN”标识与第1638022号“”商标的上部分基本一致，“奥特朗”标识与第1638022号“”商标的下部分基本一致，均易导致消费者混淆、误认，故斯密特公司构成商标侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

至于斯密特公司辩称奥特朗公司近三年来未使用涉案商标，故其不应当承担赔偿责任的意见，因奥特朗公司提供的证据显示其在官方网站上有多处使用第1638022号“”注册商标，足以证实奥特朗公司近三年来有将该注册商标进行广告宣传及企业宣传，有实际使用，故斯密特公司的该项意见，本院不予采纳。

焦点2，当事人未能提供证据证明因侵权人实施侵权行为而导致奥特朗公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，本院综合考虑奥特朗公司的品牌的知名度以及侵权人的经营规模，侵权人实施侵权行为的性质、后果以及主观过错程度、奥特朗公司为制止侵权而支出的律师费、公证费等因素，酌定斯密特公司向奥特朗公司支付赔偿款40000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）。

斯密特公司辩称奥特朗公司已经提起了（2018）粤2072民初13042号案，本案其不应当承担赔偿责任，但本案与（2018）粤2072民初13042号案件的诉讼标的不同，两案并非为同一个诉，故本院对斯密特公司的该项辩解不予采纳。

关于销毁侵权的产品的问题，本案证据只能证实斯密特公司有在淘宝网店网页上使用侵权标识，奥特朗公司没有提供证据证实斯密特公司有在产品上使用侵权标识，故奥特朗公司的该项诉讼没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款、第七款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中山市斯密特生活电器有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害原告广州市奥特朗企业有限公司的第1638022号“”注册商标专用权的行为，将“OTLAN”及“奥特朗”标识从涉案网店的网页中删除；

二、被告中山市斯密特生活电器有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告广州市奥特朗企业有限公司支付赔偿款40000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）；

三、驳回原告广州市奥特朗企业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告广州市奥特朗企业有限公司负担1760元，由被告中山市斯密特生活电器有限公司负担7040元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。