天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5114号上诉人（原审原告）：陈建强，男，1955年8月24日出生，汉族，住天津市河**。

委托诉讼代理人：杨坤，天津世杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁军军，天津世杰律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：永源德（天津）餐饮服务有限公司，住所地天津市河**光复道街新大路**-1。

法定代表人：刘寅，总经理。

委托诉讼代理人：刘季赟，女，该公司员工。

上诉人陈建强因与上诉人永源德（天津）餐饮服务有限公司侵害商标权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2019)津0101民初484号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人陈建强及其委托诉讼代理人杨坤、梁军军、上诉人永源德（天津）餐饮服务有限公司的委托诉讼代理人刘季赟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陈建强上诉请求：1.依法改判被上诉人立即停止侵犯上诉人“永元德”商标权的行为，即被上诉人停止在店外门头(牌匾)突出使用“永元德”、停止在堂内悬挂“永元德”、停止在菜单上使用“永元德”；

2.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权合理开支60000元;3.依法判令被上诉人在《中国知识产权报》非广告页面刊登声明，消除影响；

4.依法判令本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：原审判决认定事实错误，法律适用不准确。

1.上诉人依法注册并使用“永元德”商标，该商标核准注册商品服务项目包括“餐馆、饭店”等，国家相关部门认为上诉人的“永元德”商标在长期的使用中具有一定的知名度和美誉度，因此将该商标认定为天津市著名商标、津门老字号。

2.被上诉人经营的店外门头(牌匾)上有三列文字，分别为“始于一九一九年”、“永元德”、“百年”，其中“永元德”二字稍大、居中显示，一般社会公众也不可能知道被上诉人与案外人的关系，而是理所当然地认为“永元德”与上诉人的商标存在某种联系。

3.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释》)第一条规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项规定的商标侵权行为。

根据此规定，将他人注册商标作为企业字号使用构成商标侵权有4个要件:一是文字相同或近似，二是在相同或类似商品上使用，三是突出使用，四是容易使相关公众产生误认。

本案全部符合。

4.《解释》第一条中所说的突出使用，并不限于字号，当事人把含有他人注册商标的企业名称置于商品包装的显著位置，同样构成突出使用。

5.《国家工商行政管理总局关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》中也强调，对突出、放大使用企业名称中的字号，构成假冒他人注册商标，侵犯他人注册商标专用权的，可依照反不正当竞争法第五条第(一)项或者商标法第五十二条的规定认定处理。

6.上诉人的商标是行政部门认可的天津市著名商标、津门老字号，具有一定的知名度和美誉度，被上诉人侵权时间长久，并且属于故意，原审判决赔偿金额过低。

综上，恳请贵院依法判令所请。

永源德（天津）餐饮服务有限公司辩称，对一审查明的事实及证据没有异议，应驳回陈建强的上诉请求，坚持永源德（天津）餐饮服务有限公司的上诉请求。

根据原审查明事实，天津市河北区百年永元德涮肉坊拥有百年永元德商号权，陈建强享有的是永元德的商标权，永源德（天津）餐饮服务有限公司系对天津市河北区百年永元德涮肉坊企业名称中字号的延续使用，未超出原经营范围、经营规模和经营区域，为合理使用。

上诉人陈建强未能证明其商标属于驰名商标，且其非实体经营餐饮服务，亦未能提供证据证实其所享有的商标应获得的实际商誉，故应驳回上诉。

永源德（天津）餐饮服务有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，认定上诉人侵权行为不成立。

2.诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

一审判决就事实部分认定，永源德（天津）餐饮服务有限公司与法定代表人刘寅曾经开办的现由其女儿继续经营的天津市河北区百年永元德涮肉坊系在同一地点经营，天津市河北区百年永元德涮肉坊自2002年经营至今近20年，早已在相关消费者中留下固定认知，永源德（天津）餐饮服务有限公司开具机打发票只是为客人报销方便。

至于单独使用“永元德”字样是否侵犯陈建强的权利，一方面百年永元德的中心词还是“永元德”，既然百年永元德在大部分显著位置如门头全部三块匾额、收银台、一楼大厅、二楼大厅均合法使用“百年永元德”字样，仅以一块古董匾额单独刻有“永元德”字样、菜单菜品照片背景照这样含糊的、不以上诉人主观意识而制作的行为，不应在侵权之列。

二、适用法律不当。

鉴于上述事实，适用商标法第五十六条不当。

三、陈建强涉嫌非法取得商标专用权，请求法院中止审理。

永源德（天津）餐饮服务有限公司法定代表人刘寅已经实名举报陈建强涉嫌伪造证明、非法窃取国有资产。

经查，陈建强获取注册商标时所提供的和平区银冠饮食公司出具的确认陈建强有注册商标权利之证明，或系伪造，或系个别负责人未经请示，未经领导班子集体研究的渎职行为，该证明在档案中未找到。

本案一经查实，和平区国资委将启动追责程序，请求贵院中止审理，等待调查和确权结果。

陈建强辩称，请求驳回永源德（天津）餐饮服务有限公司的全部上诉请求。

因为在本案一审期间，上诉人陈建强已经提交了案涉“永元德”商标为天津市著名商标、津门老字号，该商标在天津市使用的宣传册以及销售发票等，该商标具体使用情况的资料，确实能够证明涉案商标至少在天津市的范围内，具有广泛的知名度和美誉度。

同时该商标也代表着津门老字号的历史传承性。

该商标在2002年10月21日申请注册，后来在2004年2月13日第二次注册，现在已经远超十年时间，经过了续展、持续的使用，因此该商标具有广泛的知名度和美誉度。

永源德（天津）餐饮服务有限公司使用永元德商标的行为确实侵犯了陈建强的商标权。

陈建强向一审法院起诉请求：1.永源德（天津）餐饮服务有限公司赔偿陈建强经济损失及维权支出60000元；

2.永源德（天津）餐饮服务有限公司立即停止侵权；

3.永源德（天津）餐饮服务有限公司在《中国知识产权报》非广告页面刊登声明，消除影响；

4.永源德（天津）餐饮服务有限公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2004年2月13日，陈建强向商标局提出服务商标“永元德”注册申请，指定使用在第43类自助餐馆、快餐馆、餐馆等服务项目上。

后经核准注册，陈建强获得“永元德”的商标专用权，注册有效期自2006年8月7日至2016年8月6日,后经续展注册有效期至2026年8月6日。

2002年12月30日，刘寅作为投资人经核准登记注册，在天津市河北区商，成立个人独资企业天津市河北区百年永元德涮肉坊，经营范围及方式为餐饮服务，经营服务范围为涮羊肉制售。

2014年5月5日，经核准登记注册，刘寅将该店转让给其女刘季赟。

2017年10月30日，该店的住所地变更为天津市河**。

2011年陈建强、天津市永元德饭店曾作为原告，以天津市河北区百年永元德涮肉坊为被告因侵犯商标专用权纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院经审理认为，陈建强所有的“永元德”商标专用权与天津市河北区百年永元德涮肉坊所有的“天津市河北区百年永元德涮肉坊”企业名称权均系受我国法律保护的民事权利。

天津市河北区百年永元德涮肉坊将“永元德”登记为企业字号并在经营场所内使用时，陈建强的“永元德”商标尚未注册。

由此可认定天津市河北区百年永元德涮肉坊登记、使用“永元德”字号是善意的，并没有采取不当手段使用陈建强的知识财产、也没有误导公众的主观故意，不违反诚实信用原则。

此外，陈建强未能提供证据证明“永元德”商标系为公众所熟知的知名品牌。

天津市永元德饭店与天津市河北区百年永元德涮肉坊在经营范围上虽同属餐饮一类，但由于双方均在各自范围内经营，且开始经营时间确有先后，应认定不会使公众对双方提供的商品或服务的来源产生误认或混淆。

同时，天津市河北区百年永元德涮肉坊在其店面使用的“清真百年永元德涮肉坊”牌匾，虽省略了行政区划部分，但并不违反饮食行业使用牌匾的惯例，是对企业名称的合法使用方式，牌匾书写内容从字体、字形、字号大小等外观方面来看，均未将“永元德”三字突出使用。

因此，天津市河北区百年永元德涮肉坊并未采取不正当的手段取得和使用企业名称，也未对陈建强的商标专用权构成侵害，故一审法院于2011年11月3日做出(2011)和知民初字第0081号民事判决书，判决驳回陈建强、天津市永元德饭店的诉讼请求。

2017年11月17日，永源德（天津）餐饮服务有限公司成立并经核准登记注册，住，住所地在天津市河**光复道街新大路**-1寅为法定代表人，经营范围为餐饮服务、餐饮管理服务。

另查，陈建强向天津市西青公证处申请对坐落于天津市河北区小树林新大路北斗花园底商“百年永元德”门面的外观和现状的拍照行为办理保全证据公证。

公证员沈某、公证员助理邵某与委托人杨坤于2019年1月10日16时20分，到天津市河北区小树林新大路北斗花园底商，在公证员沈某、公证员助理邵某的监督下，杨坤对该处的“百年永元德”门面的外观和现状进行拍照片取得照片4张。

随后购买商品，并当场取得编号为25229483的天津增值税普通发票1张、“百年永元德预打结账单”1张及菜单1张。

照片显示，该地点的饭店外顶部有“百年永元德”文字牌匾，该文字牌匾之下有方形牌匾一块，显示两行竖列文字分别为“百年”和“永元德”，方形牌匾之下的门头另悬挂有“百年永元德”牌匾；

在该店堂内墙上悬挂有“永元德”牌匾一块；

店内的菜单中印有带火锅实物及“永元德”文字的图片等内容。

一审法院认为，陈建强作为“永元德”注册商标的权利人，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，该商标尚在保护期内，应受我国商标法保护。

陈建强有权禁止他人未经其同意、在相同或类似的服务上使用与“永元德”注册商标相同或近似的标识。

永源德（天津）餐饮服务有限公司公司法定代表人与个人独资企业天津市河北区百年永元德涮肉坊的原投资人为同一人即刘寅，天津市河北区百年永元德涮肉坊的现投资人为其女，该两企业现均在注册存续期间。

一审庭审中，陈建强与永源德（天津）餐饮服务有限公司均确认永源德（天津）餐饮服务有限公司与天津市河**百年永元德涮肉坊在同一住所地，即天津市河**光复道街新大路**-1，和证据保全公证的地点天津市河北区小树林新大路北斗花园底商为同一地点，也就是说上述两企业只有这一个店面。

店内悬挂有永源德（天津）餐饮服务有限公司的营业执照。

故陈建强诉请经委托保全证据公证的该店的三个行为，应视为永源德（天津）餐饮服务有限公司所为。

即永源德（天津）餐饮服务有限公司在店外悬挂的显示两行竖列文字分别为“百年”和“永元德”的方形牌匾一块、店堂内墙上悬挂有“永元德”文字牌匾一块、店内的菜单中印有带火锅实物及“永元德”文字的图片。

永源德（天津）餐饮服务有限公司的上述行为是否对陈建强的“永元德”注册商标构成侵权，为本案争议的焦点。

永源德（天津）餐饮服务有限公司在店外悬挂的显示两行竖列文字分别为“百年”和“永元德”方形牌匾一块，虽“百年”和“永元德”分列为竖列的两行，但整体为一块牌匾，且字形、字号、字体均一致，该匾之上有横列一行的“百年永元德”文字牌匾，其下该店门头有横列一行“百年永元德”文字牌匾，均可视为将“百年永元德”作为整体使用，而非将其中的“永元德”文字突出使用，结合永源德（天津）餐饮服务有限公司与天津市河北区百年永元德涮肉坊的关联关系，该行为可视为对天津市河北区百年永元德涮肉坊企业名称中的字号的延续使用，且该使用行为未超出原经营范围、经营规模和经营区域，为合理使用行为而非对陈建强的“永元德”文字商标的侵权行为；

对于永源德（天津）餐饮服务有限公司在店堂内墙上悬挂有“永元德”牌匾一块及店内使用的菜单中单独印有“永元德”文字的图片，均为将与陈建强商标相同的“永元德”文字使用于与陈建强注册商标核准的服务项目相同的服务行业，侵犯了陈建强的“永元德”文字商标的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿陈建强经济损失及维权支出的侵权责任。

陈建强所提该部分的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。

对于陈建强提出的，永源德（天津）餐饮服务有限公司在《中国知识产权报》非广告页面刊登声明消除影响的诉讼请求部分，因陈建强未能举证证实永源德（天津）餐饮服务有限公司的行为对其商誉造成影响，故该部分诉讼请求及其他诉讼请求一审法院不予支持。

关于赔偿经济损失的数额，因陈建强未能举证证明其因侵权所受损失和永源德（天津）餐饮服务有限公司因侵权所获利益，且公证费等调查取证费用已实际发生，一审法院根据陈建强商标的市场知名度及使用范围、永源德（天津）餐饮服务有限公司侵权的方式、经营规模、持续的时间、范围及后果等因素酌情确定赔偿数额（包括公证费等调查取证费用）为10000元。

一审法院判决：一、永源德（天津）餐饮服务有限公司于本判决生效之日起，立即停止在店堂内悬挂“永元德”文字的牌匾并停止使用单独印有“永元德”文字的菜单；

二、永源德（天津）餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿陈建强经济损失（包括为制止侵权行为支出的合理费用）人民币10000元；

三、驳回陈建强的其他诉讼请求。

案件受理费1300元，由陈建强负担500元、由永源德（天津）餐饮服务有限公司负担800元。

本院二审期间，上诉人永源德（天津）餐饮服务有限公司围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

永源德（天津）餐饮服务有限公司提交如下证据：证据1、2003年1月16日天津和平区饮食公司出具的证明一份及2006年11月20日天津市银冠饮食公司出具的证明一份（均系复印件），证明该两份证明材料经核查没有相关记录，陈建强取得“永元德”使用权的文件造假。

证据2、2019年5月24日天津烤鸭店餐饮有限公司出具的《关于举报银冠饮食公司品牌流失的情况说明》两份及2019年5月27日天津和平投资发展集团有限公司出具的《关于举报银冠饮食公司品牌流失的情况说明》一份（均系复印件），证明相关单位接到实名举报后，经核查未查到关于证据1中证明材料的相关会议记录及其他证明材料，进一步证明证据1是虚假证明。

上诉人陈建强发表质证意见如下：对方提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均不认可，因为该证据与本案不具有任何关联关系，与本案的争议焦点也无关。

陈建强的“永元德”在2006年8月7日获得商标专用权。

在2016年经过了续展，有效期至2026年8月6日。

根据商标法的规定，对于该商标任何案外人提起无效宣告的权利均已消失。

上诉人陈建强没有提交新证据。

本院经审查认定如下：上诉人永源德（天津）餐饮服务有限公司提供的证据均系复印件，亦不能证明陈建强的商标权无效，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为，1.上诉人陈建强是否系“永元德”商标的合法权利人，是否有权提起诉讼；

2.上诉人永源德（天津）餐饮服务有限公司在店外门头(牌匾)使用“永元德”、在堂内悬挂“永元德”、在菜单上使用“永元德”的行为是否构成侵犯上诉人陈建强的商标专用权；

3.如构成侵权，侵权责任及赔偿数额如何确定。

关于陈建强是否系“永元德”商标的合法权利人，是否有权以涉案商标提起诉讼的问题。

在案证据可以证明上诉人陈建强系“永元德”商标的申请注册人及注册商标专用权人，且“永元德”商标经核准注册，后经续展，尚在有效期内，陈建强有权禁止他人未经其同意、在相同或类似的服务上使用与“永元德”注册商标相同或近似的标识。

上诉人永源德（天津）餐饮服务有限公司虽主张陈建强在申请注册商标时存在伪造相关证明材料的情形，但其未举证证明“永元德”注册商标被撤销或被宣告无效，故陈建强有权对侵犯涉案商标专用权的行为提起民事诉讼，永源德（天津）餐饮服务有限公司以陈建强非法取得商标权为由要求中止审理，本院不予支持。

关于永源德（天津）餐饮服务有限公司是否侵犯涉案商标的商标专用权。

依据（2019）津西青证经字第15号公证书内容及陈建强的一审诉讼请求，陈建强主张永源德（天津）餐饮服务有限公司侵犯商标专用权的行为包括在店外门头(牌匾)突出使用“永元德”、在堂内悬挂“永元德”文字的牌匾一块以及在菜单上使用“永元德”文字的行为。

从（2019）津西青证经字第15号公证书的内容看，销售者出具的发票、刷卡凭条上都显示为永源德（天津）餐饮服务有限公司，可以证明，实施被诉侵权行为的主体是永源德（天津）餐饮服务有限公司。

永源德（天津）餐饮服务有限公司店外门头悬挂的三块牌匾中，其中两块牌匾均系横列一行“百年永元德”文字，字形、字体、字号均一致，未突出使用“永元德”，另有“百年”和“永元德”分列为竖列的两行排布的方形牌匾一块，虽“百年”和“永元德”分列为竖列的两行，但整体为一块牌匾，且字形、字号、字体均一致，亦未突出使用“永元德”字样，结合永源德（天津）餐饮服务有限公司与天津市河北区百年永元德涮肉坊的关联关系及经营地址为同一地址的事实，永源德（天津）餐饮服务有限公司在门店外使用“百年永元德”的行为可视为对天津市河北区百年永元德涮肉坊企业名称中的字号的延续使用，且该使用行为未超出原经营范围、经营规模和经营区域，应系合理使用，一审法院对此认定无不当。

上诉人陈建强主张永源德（天津）餐饮服务有限公司在门店外突出使用“永元德”构成商标侵权不能成立，本院不予支持。

对于永源德（天津）餐饮服务有限公司在店堂内墙上悬挂“永元德”牌匾一块及店内使用的菜单中单独印有“永元德”文字的图片，均存在将与涉案商标相同的“永元德”文字使用于与涉案商标核准的服务项目相同的服务行业，侵犯了涉案商标的专用权，依法应承担相应的侵权责任。

关于永源德（天津）餐饮服务有限公司应承担的侵权责任及赔偿数额，因陈建强未能举证证明永源德（天津）餐饮服务有限公司的行为对其商誉造成影响，故对其要求判令永源德（天津）餐饮服务有限公司在《中国知识产权报》非广告页面刊登声明、消除影响的上诉请求，本院不予支持。

因陈建强未能举证证明其因侵权所受损失和永源德（天津）餐饮服务有限公司因侵权所获利益，一审法院结合“永元德”商标的市场知名度及使用范围、永源德（天津）餐饮服务有限公司侵权的方式、经营规模、持续时间、范围及后果等因素酌情确定赔偿数额（包括公证费等调查取证费用）并无不当，本院予以确认。

综上所述，陈建强及永源德（天津）餐饮服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1370元，由上诉人陈建强负担1300元，由上诉人永源德（天津）餐饮服务有限公司负担70元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘剑腾审判员　　刘　洋审判员　　张庆枚二〇一九年十月十四日法官助理王茜书记员张楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；