广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民终3171号上诉人（原审被告）：广州肇浚装饰材料有限公司，住所地广东省广州市花都区。

法定代表人：麦钻玉。

上诉人（原审被告）：广州市花都区花城朗棋装饰材料商行（原名：广州市花都区狮岭金雅达涂料装饰行），住所地广东省广州市花都区。

经营者：李冠勇，男，汉族，1980年6月2日出生，住广东省陆丰市。

上列两上诉人共同委托诉讼代理人：王启星，广东古谷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段**。

法定代表人：徐英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任雅煊，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宣，北京大成（广州）律师事务所律师。

原审被告：广州市花装城市场管理有限公司，，住所地广东省广州市花都区建设北路杨屋路口法定代表人：胡斯严。

上诉人广州肇浚装饰材料有限公司（以下简称肇浚公司）、广州市花都区花城朗棋装饰材料商行(原名：广州市花都区狮岭金雅达涂料装饰行，以下简称金雅达装饰行）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）、原审被告广州市花装城市场管理有限公司（以下简称花装城公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初4104号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

肇浚公司、金雅达装饰行的共同委托诉讼代理人王启星，德高公司的委托诉讼代理人任雅煊、李宣到庭接受了本院的询问。

本案现已审理终结。

肇浚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第三项，依法改判驳回德高公司的诉讼请求；

2.判令一审、二审的诉讼费由德高公司承担。

事实和理由：1.肇浚公司已合法取得美斯德高及图形的商标注册证（第13595348号、第13631756号），对该商标拥有使用权，被诉商品并非侵权商品。

肇浚公司所生产的“美斯德高”牌产品与德高公司所称被诉商品的外观存在极大差异，消费者有足够的辨认能力区分两者。

德高公司的注册商标系由人物图形、文字、字母构成的图文组合商标，不管从整体对比还是部分对比，二者均存在明显的区别。

就男性工人图形，美斯德高商标中男性工人的笑容、穿着、相貌、手势均与德高公司明显不同，且德高公司商标的男性工人左手压着三块瓷砖、右手拿着工具，这些都是美斯德高商标中的男性工人没有的；

就字母部分，美斯德高商标为“mesdeco”,德高公司为“Davco”。

2.即使认定肇浚公司所生产的是侵权商品，德高公司诉请赔偿金额也是没有法律和事实依据，赔偿金额过高。

德高公司目前提供的证据无法证明其实际经济损失。

肇浚公司销售被诉商品时间短、销售量少、销售范围小，且店铺规模也不大，肇浚公司的行为实际上并未影响德高公司的市场份额，对德高公司并未造成实质性的损害。

德高公司还曾起诉各大生产厂家，一般判决结果均为20000元左右。

另，肇浚公司生产被诉商品是2016年年中少批量开始生产，由于销量不理想，肇浚公司已不再生产该商品。

3.对于一审案号为（2017）粤0114民初4105号案中，德高公司在一审庭审中明确请求本案销售的商品不是针对肇浚公司所生产的所有的该种商品，进一步证明，既然是对于本案的被诉商品，赔偿数额可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，本案以及一审（2017）粤0114民初4105号案，肇浚公司已在一审中提供从厂家购货的单据。

故此，本案应按肇浚公司获得的利益计算赔偿数额。

金雅达装饰行上诉请求：1.撤销一审判决第二、第四项，改判驳回德高公司的诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费由德高公司承担。

事实和理由：1.金雅达装饰行不存在商标侵权行为，并没有长期大量销售假冒注册商标的商品，不应承担本案赔偿。

本案销售的被诉商品，是金雅达装饰行从广州市花都区狮岭浚兴广装饰材料经营部取得唯一一套样本。

金雅达装饰行仅仅向广州市花都区狮岭浚兴广装饰材料经营部取得一包用于试卖，不存在一直销售假冒德高公司注册商标的商品。

2.金雅达装饰行销售不知道是侵权商品，且能提供商品来源者，不承担民事赔偿责任。

3.德高公司诉请的赔偿金额没有法律和事实依据，金雅达装饰行仅仅为销售一包材料就判以15000元赔偿，赔偿金额过高。

故此，提起本案上诉。

德高公司针对肇浚公司上诉请求答辩称：德高公司提供的证据足以证实肇浚公司在明知侵权情况下，至少从2016年3月就开始故意大量生产、销售侵权商品。

为逃避承担侵权责任，一审中谎称其仅生产一批侵权商品。

德高公司提供了2017年11月14日金雅达装饰行仍在销售侵权商品的证据，同时可证实肇浚公司在（2017）粤0604民初4129号民事判决中被判令停止生产、销售侵害德高公司商标权商品后，仍在生产、销售侵权商品。

故德高公司认为一审判决酌定的金额不足以弥补德高公司实际损失，为避免诉讼资源浪费，德高公司未就此提出上诉。

德高公司针对金雅达装饰行的上诉请求答辩称：德高公司提供的证据足以证实，金雅达装饰行在明知侵权情况下长期故意大量销售侵权商品。

本案诉讼期间，金雅达装饰行仍在销售被诉商品，侵权主观恶性极强。

德高公司认为一审判决酌定的金额不足以弥补德高公司的实际损失，为避免浪费诉讼资源，德高公司未就此提出上诉。

花装城公司未答辩。

德高公司向一审法院起诉，请求判令：1.肇浚公司、金雅达装饰行、花装城公司停止销售并销毁侵害德高公司第1524749号“Davco德高及图”和第11563275号“Davco德高及图”注册商标专用权的商品；

2.肇浚公司停止使用被诉侵权标识、停止生产侵害德高公司第1524749号“Davco德高及图”和第11563275号“Davco德高及图”注册商标专用权的商品；

3.肇浚公司、金雅达装饰行、花装城公司连带赔偿德高公司经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理开支100000元；

4.肇浚公司、金雅达装饰行、花装城公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、及可能产生的公告费、财产保全费等）；

5.肇浚公司、金雅达装饰行、花装城公司在《广州日报》上向德高公司刊登启事公开消除影响。

一审法院认定事实：德高公司于2006年5月11日成立，注册资本400万美元，经营范围为非金属矿物制品业。

德高公司曾获“广东省高新技术企业”“广东省守合同重信用企业”“全国质量和服务诚信优秀企业”等荣誉。

第1524749号注册商标（文字“Davco德高”及图）的商标注册人是德高公司，注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日，核定使用商品（第19类）筑路或铺路材料：建筑灰浆；

建筑用沥青产品；

建筑用纸板；

建筑用油毡；

防水卷材；

石料粘合剂；

修路用粘合材料（截止）。

第11563275号注册商标（文字“Davco德高”及图）的商标注册人是德高公司，注册有效期自2014年9月7日至2024年9月6日，核定使用商品（第19类）：建筑灰浆；

砂浆；

防水卷材；

砖粘合料（截止）。

2014年3月15日，德高公司的德高K11防水浆料、TTB瓷砖胶、瓷砖填缝料产品获得中国质量检验协会全国质量检验稳定合格产品证书；

2015年德高公司的“德高瓷砖胶”产品广告宣传片在中央电视台《交换空间》栏目中播出；

2014年期间德高公司作为第43届世界技能大赛中国代表队瓷砖贴面项目及2014年全国建设行业职业技能竞赛镶贴项目瓷砖粘贴材料唯一指定提供商；

2015年9月10日，德高公司的德高瓷砖胶、德高重型石材胶粘粉等获得《中国环境标志产品认证证书》；

2016年5月，广东省著名商标评审委员会向德高公司授予广东省著名商标证书，认定德高公司第1524749号注册商标（认定商品：建筑灰浆、石料粘合剂）为广东省著名商标，有效期自2016年5月6日至2019年5月5日止。

德高公司还通过新浪网、湖南卫视、广东卫视等对其商品进行宣传报道。

2016年9月20日，德高公司委派张喆向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。

同日下午，该公证处两名公证人员与张喆来到位于广州市花都区花都建筑装饰城一楼B11、12号一家经营油漆的商店（该商店上方悬挂的标识显示有“金雅达油漆批发部”的字样）。

张喆以普通消费者的身份在该店购买了标有品名为“美斯德高Kll防水浆料（通用型）”一套，交付货款210元，现场取得《收款收据》1张、“金雅达涂料装饰行曾思婷”名片1张。

公证人员对购物现场进行了拍照。

购买行为结束后，张喆与公证人员一同将所购商品带回公证处，由公证人员对所购商品、进行拍照、封存。

该公证处就上述公证过程于2016年11月2日出具了（2016）粤广南方第062362号《公证书》。

在确认公证物封存完好的情况下，一审当庭开拆可见“美斯德高Kll防水浆料（通用型）”一桶及粉一包。

商品标签上载明生产商为肇浚公司，粉料包装商品（25kg）的生产日期是2016年3月3日,桶装商品（9L）的生产日期是2016年7月18日。

德高公司主张其为制止肇浚公司、金雅达装饰行、花装城公司侵权支付了合理开支，提供了号码为02855953的照片打印费发票一张（金额100元，开票时间2016年11月11日），号码为28281369的律师费发票一张（金额为15000元，开票时间为2017年5月9日）。

肇浚公司是于2014年12月22日成立的自然人独资企业，注册资本50万元，法定代表人及股东是麦广肇，经营范围为：涂料零售；

涂料批发；

建材、装饰材料批发；

商品批发贸易；

商品零售贸易。

肇浚公司主张被诉商品不构成侵权，提交了第13595348号、第13631756号注册商标证书。

第13595348号注册商标（文字“美斯德高”）注册人是麦广肇，注册有效期自2015年1月28日至2025年1月27日，核定使用商品（第2类）：油漆；

染料；

颜料；

食品用着色剂；

印刷油墨；

涂层（油漆）；

防腐蚀剂；

虫胶；

刷墙粉；

白色（染料或涂料）（截止）。

第13631756号注册商标（图）注册人是佛山市南海沙区金沙下滘新大江涂料厂。

注册有效期自2015年1月28日至2025年1月27日，核定使用商品（第2类）：油漆；

染料；

颜料；

食品用着色剂；

印刷油墨；

涂层（油漆）；

防腐蚀剂；

虫胶；

刷墙粉；

白色（染料或涂料）（截止）。

一审庭审中，德高公司明确其要求花装城公司承担责任的理由是花装城公司为金雅达装饰行提供了经营场所和便利条件。

另，金雅达装饰行为个体工商户，成立时间为2005年8月22日，经营范围为零售涂料，李冠勇是经营者；

花装城公司成立时间为2005年9月16日，经营范围为自有商铺租赁及其管理。

2017年3月20日，德高公司就佛山市三水区乐平周剑装饰材料经营部销售肇浚公司生产“美斯德高瓷砖胶TTBII型（超强力）”商品对佛山市三水区乐平周剑装饰材料经营部、肇浚公司、麦广肇提起侵害商标权之诉，案号为（2017）粤0604民初4129号。

该案中，德高公司的诉讼请求包括该案各被告赔偿损失等。

一审法院认为：德高公司是第11563275号、第1524749号注册商标的专用权人，享有注册商标专用权，且上述注册商标目前均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

关于肇浚公司、金雅达装饰行、花装城公司是否构成侵害德高公司的第11563275号、第1524749号注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵害注册商标专用权的行为。

本案中，德高公司第11563275号、第1524749号注册商标经过德高公司的使用、广告宣传，为相关公众所知悉，具有一定的市场知名度，取得一定的荣誉。

第1524749号注册商标于2016年5月被认定为广东省著名商标，具有较强的识别力。

被诉商品与德高公司上述注册商标核定使用的商品同属于第19类，系相同商品。

两者均由图形、中文和英文组成，结构相同，其中图形部分虽占比例较大并有所区别，但经德高公司多年宣传和使用，其注册商标中的“德高”二字较其他元素而言具备更强的显著性，亦更符合我国汉字使用的识别习惯。

肇浚公司侵权标识因“美斯”二字缩小，使得“德高”二字明显突出，与德高公司注册商标的文字主要部分相同，容易导致相关公众将被诉商品与德高公司注册商标商品误认为来自于同一市场主体而造成市场混淆。

综上，肇浚公司在被诉商品上使用“美斯德高”标识，属于在同一种商品上使用与德高公司注册商标相同或者近似商标的行为，构成侵权。

肇浚公司辩称其取得第13595348号注册商标，故被诉商品并非侵权商品，但被诉商品并非该注册商标的核定使用商品类别，且其使用已明显改变该注册商标的显著特征，因此该使用行为不属于商标法所规定的对注册商标的使用，肇浚公司的上述抗辩，一审法院不予采信。

关于金雅达装饰行、肇浚公司、花都装饰城的侵权责任承担的问题。

肇浚公司生产并销售了侵害德高公司注册商标权的商品，应当承担停止侵权行为并赔偿损失的责任。

德高公司诉求肇浚公司停止使用被诉侵权标识，停止生产、销售并销毁侵害德高公司注册专用权的商品并赔偿损失（包括为制止侵权行为所支付的合理费用），于法有据，一审法院予以支持。

鉴于肇浚公司侵权行为造成德高公司的损失及肇浚公司的获利均无法确定，故一审法院综合考虑德高公司商标的知名度、肇浚公司的主观过错、经营规模、侵权行为的性质、范围、价格、期间、后果及权利人为制止侵权行为支出的合理费用及消除侵权行为对商标声誉的影响等因素，酌情确定赔偿数额80000元（包括德高公司为制止侵权行为支出的合理费用）。

（2017）粤0604民初4129号案中所涉商品与本案被诉商品并非同一种商品，肇浚公司辩称本案属于重复诉讼，理由不成立，一审法院不予采信。

金雅达装饰行作为销售者，有别于一般的消费者，理应对其所销售的商品来源以及商标权属等情况施以更高的注意义务。

金雅达装饰行销售了被诉商品，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

德高公司诉求其停止销售及销毁侵权商品并赔偿损失，合理合法，一审法院予以支持。

鉴于金雅达装饰行侵权行为造成德高公司的损失及金雅达装饰行的获利均无法确定，故一审法院考虑德高公司商标的知名度及侵权者的主观过错、侵权行为的销售形式、规模、价格等因素，酌情确定赔偿数额15000元。

花装城公司并非被诉商品的生产者及销售者，德高公司诉求其承担侵权责任，于法无据，一审法院不予支持。

德高公司的第5项诉讼请求不适用本案纠纷，对德高公司该项诉求，一审法院不予支持。

花装城公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不履行到庭义务，一审法院依法缺席判决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2018年4月23日判决如下：一、肇浚公司于本判决发生法律效力之日立即停止使用被诉侵权标识，停止生产、销售侵害德高公司第11563275号、第1524749号注册商标专用权的商品并销毁库存侵权商品；

二、金雅达装饰行于本判决发生法律效力之日停止销售侵害德高公司第11563275号、第1524749号注册商标专用权的商品并销毁库存侵权商品；

三、肇浚公司于本判决发生法律效力之日十日内赔偿德高公司损失80000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）；

四、金雅达装饰行于本判决发生法律效力之日赔偿德高公司损失15000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）；

五、驳回德高公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由肇浚公司负担1840元，金雅达装饰行负担345元。

经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审庭询中，德高公司明确被诉侵权标识为被诉商品外包装正面及侧面上所使用的图形加中文、英文。

本院另查明，肇浚公司于2017年11月21日变更法定代表人为麦钻玉，股东变更为麦广肇、麦钻玉；

金雅达装饰行于2018年4月13日变更名称为广州市花都区花城朗棋装饰材料商行，经营地址由广东省广州市花都区狮岭镇建设北路花都建筑装饰城****（D）变更为广东省广州市花都区杨一村自编建设北路******。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合当事人的上诉意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、被诉商品是否侵害德高公司涉案注册商标专用权；

二、金雅达装饰行的合法来源抗辩是否成立；

三、一审法院判决赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉商品与涉案注册商标核定使用的商品同属于第19类，系相同商品。

被诉侵权标识位于被诉商品外包装正面及侧面的突出位置，由“美斯德高”“mesDECO”及工装人形图组成，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。

将上述标识分别与上述涉案注册商标进行比对，两者均由中文、英文及图形三部分组成。

其中，被诉标识的中文部分将“美斯”二字缩小使用，且颜色与背景色相近，而明显加大“德高”二字，且使用与背景色对比显著的白色；

被诉标识的英文字母大写部分与涉案注册商标的“Davco”读音相近，且头尾有三个字母一致；

被诉标识的图形部分均为工装人形图，虽具体构图有所差异，但工人均穿背带工装、戴帽子且翘起大拇指。

同时，依据德高公司提交的证据可知涉案注册商标在砂浆类商品行业领域具备一定的知名度，且涉案注册商标中的“德高”二字较其他商标构成元素而言更具有显著性，亦符合相关公众的识别习惯。

由此可见，被诉侵权标识的主要元素“德高”二字及其三部分组合而成的整体结构与涉案注册商标均构成近似，其使用容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。

因此，肇浚公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成侵害涉案注册商标专用权。

至于肇浚公司辩称其系使用自身注册商标，但经查，肇浚公司的“美斯德高”注册商标四个汉字均为同等大小，被诉侵权标识上的工装人形图案系经案外人授权而使用，上述注册商标核定使用类别与被诉侵权商品亦存在差异。

据此，本院对其该抗辩，不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，金雅达装饰行提出合法来源抗辩，其应承担举证责任。

虽然一审法院已经认定被诉商品系肇浚公司所生产，但金雅达装饰行亦不能免于证明被诉商品的来源，金雅达装饰行应当提交符合交易习惯的相关票据、合同、付款凭证等证据以证明该商品是自己合法取得并说明提供者。

金雅达装饰行仅称不知晓被诉商品侵权、只是进行样品试卖，并未提交任何证据证明该商品来源。

据此，对金雅达装饰行的合法来源抗辩，本院不予支持。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国商标法》规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，考虑到德高公司的商标知名度、肇浚公司及金雅达装饰行的主观过错、肇浚公司及金雅达装饰行各自侵权行为的性质（肇浚公司实施了生产、销售被诉商品行为；

金雅达公司实施了销售被诉商品行为）、德高公司制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌情确定肇浚公司赔偿数额为80000元、金雅达装饰行赔偿数额为15000元，并无不妥，本院予以支持。

综上所述，肇浚公司、金雅达装饰行的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1975元，由广州肇浚装饰材料有限公司负担1800元，广州市花都区花城朗棋装饰材料商行负担175元。

本判决为终审判决。