安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民初1604号原告：深圳市嗨酷科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道坂田环城南路****201，统一社会信用代码×××850。

法定代表人：王志雄，总经理。

委托诉讼代理人：谭忠秋，广东诚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪小斌，广东诚公律师事务所律师。

被告：合肥创奇趣贸易有限公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区望江路与合作化路金环花园****统一社会信用代码×××405。

法定代表人：骆祥。

委托诉讼代理人：付耀庭，男，1991年10月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。

原告深圳市嗨酷科技有限公司（简称嗨酷公司）与被告合肥创奇趣贸易有限公司（简称创奇趣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告嗨酷公司的委托诉讼代理人谭忠秋，被告创奇趣公司法定代表人骆祥及委托诉讼代理人付耀庭到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

嗨酷公司向本院提出诉讼请求：1.判令创奇趣公司立即停止侵害嗨酷公司ＺＬ20173043××××.Ｘ“飞行陀螺”外观设计专利权及不正当竞争的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.判令创奇趣公司立即销毁用于生产侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品、半产品；

3.判令创奇趣公司赔偿嗨酷公司经济损失及维权合理开支共计20万元；

4.创奇趣公司告承担本案诉讼费。

庭审中，嗨酷公司放弃针对不正当竞争行为的诉求。

事实和理由：嗨酷公司于2017年9月14日向国家知识产权局申请，于2018年4月6日由国家知识产权局授予专利号为ＺＬ20173043××××.Ｘ的“飞行陀螺”外观设计专利权，该专利合法有效。

嗨酷公司取得上述专利权后，积极实施并许可第三方公司将其投入生产、销售，市场销量巨大。

嗨酷公司通过调查获悉，创奇趣公司未经其许可，大量制造、销售以及许诺销售“飞行陀螺”，该“飞行陀螺”技术特征全部落入涉案专利权的保护范围，侵害了涉案专利权，因侵权获得利益巨大。

为维护嗨酷公司合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

创奇趣公司辩称其只是经销商，不知道有涉案专利，也没有存货、生产模具和设备，被诉侵权产品有合法来源，根据专利法的规定，不构成侵权，不应该赔偿。

嗨酷公司为支持其诉请，向本院提交如下证据：证据1.外观设计专利证书，证明嗨酷公司系ＺＬ20173043××××.Ｘ外观设计专利权人；

证据2.外观设计评价报告，证明ＺＬ20173043××××.Ｘ外观设计专利具有新颖性；

证据3.ＺＬ20173043××××.Ｘ外观专利产品视图（来源于国家知识产权局网站），证明涉案专利产品各个视角的图形；

证据4.（2018）深前证字第034682号公证书，证明该公证书第4页显示被诉侵权产品每个价格为83.9元，累计评价为1000多条；

证据5.（2018）深前证字第034683号公证书，证明嗨酷公司收到创奇趣公司销售的被诉侵权产品；

证据6.公证费发票，证明嗨酷公司为本案公证支出2000元；

证据7.专利费收据，证明嗨酷公司按时缴纳涉案专利年费；

证据8.委托代理合同、律师费发票，证明嗨酷公司为维权支出（2019）皖01民初1604号、2106号、2167号3个案件的律师费合计20000元。

创奇趣公司对嗨酷公司上述证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为不能证明其侵权。

创奇趣公司向本院提交如下证据：证据1.创奇趣公司从深圳市诚淘玩具有限公司（以下简称诚淘公司）进货的记录；

证据2.创奇趣公司的供货商（账号“老牛哦也”）在阿里巴巴平台从嗨酷公司进货的记录。

证据1-2共同证明被诉侵权产品有合法来源。

嗨酷公司对创奇趣公司证据1中诚淘公司网页的真实性予以认可，关联性不予认可，对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性不予认可，对证据2的真实性予以认可，关联性不予认可。

本院经审查认为，嗨酷公司提交的证据具有真实性、合法性、关联性，能证明其举证目的，本院予以采信。

对创奇趣公司证据1中微信聊天记录的真实性不予确认，对诚淘公司网页真实性予以确认，但不能证明诚淘公司系从嗨酷公司进货或诚淘公司的销售经过嗨酷公司许可；

对证据2的真实性予以确认，但证据2仅是“老牛哦也”与嗨酷公司交易记录，不能证明交易中的产品即是本案被诉侵权产品。

综上，创奇趣公司以上述证据证明被诉侵权产品有合法来源，证据不足，不予采信。

庭审中，嗨酷公司将公证保全时封存的被诉侵权“飞行陀螺”1个取出，该产品未标注生产厂家。

嗨酷公司以涉案专利评价报告第5页所附7张图片作为涉案专利的设计要点，与被诉侵权产品进行比对，结论是两者相同。

创奇趣公司认可该比对结果，但认为被诉侵权产品是嗨酷公司产品，创奇趣公司间接从嗨酷公司进货，不构成侵权。

本院根据采信的证据，确认以下案件事实：嗨酷公司是“飞行陀螺”的外观设计专利权人，该专利于2017年9月14日向国家知识产权局申请，于2018年4月6日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20173043××××.Ｘ，于2019年3月12日缴纳专利年费，该专利现为有效。

2018年9月5日，国家知识产权局针对涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

报告第5页载明该外观设计产品的设计要点在于产品的整体形状，并以7幅视图展示该外观设计专利的设计要点，具体如下：主视图：外围3个圆形风扇圈，风扇圈内各含3个风扇叶且风扇叶形状一致，风扇圈内部有8根穿越圆心的半径线。

风扇权之间有1个六边形将3个风扇圈连接在一起，若2个风扇圈水平朝下，1个风扇圈水平朝上，则该六边形正上部、左下部、右下部为风扇圈圆形的一部分，呈弧形，左上部、右上部、正下部连接相邻的2个风扇圈，呈直线。

飞行陀螺正中为凸起的1个圆盖，圆盖上均匀分布3个椭圆形孔。

3个风扇圈之间距离相等，从各风扇圈正中间为基点将3点相连，则构成等边三角形结构。

后视图：外围3个圆形风扇圈，风扇圈内各含3个风扇叶，且风扇叶形状一致，风扇圈内部有8根穿越圆心的半径线。

风扇圈之间有1个六边形将3个风扇圈连接在一起，若2个风扇圈水平朝下，1个风扇圈水平朝上，则该六边形正上部、左下部、右下部为风扇圈圆形的一部分，呈弧形，左上部、右上部、正下部连接相邻的2个风扇圈，呈直线。

飞行陀螺正中为凸起的1个圆盖，圆盖上均匀分布3个椭圆形孔。

飞行陀螺中间面板上一边有2个圆形按钮，一边有6个长方形孔，一边有4个长方形孔，4个长方形孔外侧为产品开关。

3个风扇圈之间距离相等，从各风扇圈正中间为基点将3点相连，则构成等边三角形结构。

左视图：由上中下3个部分构成，上部和下部为风扇圈，中部为平面板，上下面积相同且比中部大。

右视图：同左视图。

俯视图：为1个长方形。

仰视图：同俯视图。

立体图：同主视图，中间有1根圆柱穿过风扇圈。

嗨酷公司在庭审中明确表示将上述7幅视图展示的设计要点作为涉案专利权的保护范围。

2018年12月26日，嗨酷公司向广东省深圳市前海公证处申请证据保全。

同日在公证处，在公证人员监督下，嗨酷公司工作人员员监督下，嗨酷公司委托代理人使用公证处一台已连入互联网的电脑进行保全证据行为，在创奇趣公司开设的“创奇趣玩具专营店”网店页面搜索到待售的被诉侵权产品图片及相关评价约1000条，并通过微信支付83.9元购买了被诉侵权产品1个，证据保全过程形成附件一拷屏文件word文档24页、附件二光盘1张。

2018年12月28日在公证处，公证人员与嗨酷公司委托代理人从快递人员处收取圆通速递包裹1个（快递单号为600117478425891648），使用公证处手机对包裹外观及包裹内物品进行拍照后封存，形成附件照片共10页。

公证处于2019年1月10日作出（2018）深前证字第034682号、第034683号公证书。

庭审中，将公证保全的被诉侵权“飞行陀螺”与涉案专利评价报告第5页所附7张图片进行比对，被诉侵权产品外观特征与涉案专利评价报告第5页所附7张图片所呈现的设计要点相同。

另查明：嗨酷公司系自然人独资的有限责任公司2017年5月23日成立，住所地，住所地位于深圳市公司系自然人投资或控股的有限责任公司，2012年11月6日成立，住所地，住所地位于合肥市本50万元，经营范围母婴用品、日用百货、化妆品、塑料制品、服装鞋帽、家用电器、乐器、通讯产品、饰品、工艺礼品、箱包皮具、户外运动用品、文化办公用品、钟表、厨具、建材、家具、五金、交电、电子产品、电脑耗材、汽车配件及检测装置销售。

嗨酷公司为维权分三案向本院提起诉讼，三案分别是安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1604号及2106号、2107号案件。

嗨酷公司在本案中支出公证费2000元，在三案中合计支出律师代理费20000元。

本院认为，本案争议焦点为：一、创奇趣公司有无侵害涉案专利权的行为；

二、嗨酷公司诉请有无事实和法律依据。

关于焦点一。

嗨酷公司是涉案ＺＬ20173043××××.Ｘ的“飞行陀螺”外观设计专利的权利人，依法缴纳了专利年费，该专利合法有效，应受法律保护。

未经专利权人的许可，任何人不得以生产经营为目的实施该专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品，否则即构成专利侵权。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

即涉案外观设计的保护范围是展示在涉案专利评价报告第5页所附7张图片所呈现的设计要点。

以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者均呈现如下特征：1.外围3个圆形风扇圈，风扇圈内各含3个风扇叶，且风扇叶形状一致，风扇圈内部有8根穿越圆心的半径线。

风扇圈之间有1个六边形将3个风扇圈连接在一起，若2个风扇圈水平朝下，1个风扇圈水平朝上，则该六边形正上部、左下部、右下部为风扇圈圆形的一部分，呈弧形，左上部、右上部、正下部连接相邻的2个风扇圈，呈直线。

飞行陀螺正中为凸起的1个圆盖，圆盖上均匀分布3个椭圆形孔。

飞行陀螺中间面板上一边有2个圆形按钮，一边有6个长方形孔，一边有4个长方形孔，4个长方形孔外侧为产品开关。

3个风扇圈之间距离相等，从各风扇圈正中间为基点将3点相连，则构成等边三角形结构。

2.左、右视图均显示由上中下3个部分构成，上部和下部为风扇圈，中部为平面板，上下面积相同且比中部大。

3.俯视、仰视均为1个长方形。

4.产品中间有1根圆柱穿过风扇圈。

比对结果可见，两者整体视觉效果无差异，足以造成普通消费者对两者的混淆和误认，属于相同的外观设计，故被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，侵害了嗨酷公司涉案专利权。

根据本案查明的事实，可以认定创奇趣公司作为销售者，未经嗨酷公司许可，销售、许诺销售了被诉侵权“飞行陀螺”，侵害了嗨酷公司涉案专利权。

关于焦点二。

创奇趣公司在诉讼中所举证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源，依法应当承担停止销售、许诺销售侵权产品和赔偿损失的民事责任。

因嗨酷公司未举证证明创奇趣公司系被诉侵权产品的生产者，亦未证明创奇趣公司拥有生产侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品、半产品，本院对其要求判令创奇趣公司停止制造侵权产品并销毁上述物品的诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失的数额，由于嗨酷公司未能就自身因侵权所受损失或创奇趣公司因侵权所获利润加以证明，考虑涉案专利类型、被告侵权情节和原告维权合理支出，本院酌定创奇趣公司赔偿嗨酷公司经济损失25000元。

综上，嗨酷公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告合肥创奇趣贸易有限公司于本判决生效之日立即停止销售、许诺销售侵犯ZL201730434929.X的“飞行陀螺”外观设计专利权的产品；

二、被告合肥创奇趣贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市嗨酷科技有限公司经济损失25000元；

三、驳回原告深圳市嗨酷科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告深圳市嗨酷科技有限公司负担300元，被告合肥创奇趣贸易有限公司负担4000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　张丽红审判员　　胡　娟审判员　　许　琛二〇一九年十月十日书记员　　丁延奇附法律条文：《中华人民共和国专利法》第十一条发明或者实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条权利人的损失，侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。