安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终290号抗诉机关芜湖经济技术开发区人民检察院。

原审被告人许红梅，女，1987年8月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区,现住安徽省庐江县。

原审被告人许红梅因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年6月22日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，于2019年5月9日被芜湖经济技术开发区人民检察院取保候审，2019年6月17日，芜湖经济技术开发区人民法院法院决定继续对其取保候审。

辩护人唐颖荣，安徽盛国律师事务所律师。

安徽省芜湖经济技术开发区人民法院审理芜湖经济技术开发区人民检察院指控原审被告人许红梅犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2019年6月27日作出（2019）皖0291刑初88号刑事判决。

宣判后，原公诉机关芜湖经济技术开发区人民检察院以对部分犯罪事实未予认定，导致适用法律条款不完整，量刑不当为由提出抗诉。

本院依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员成某出庭支持抗诉，原审被告人许红梅及其辩护人唐颖荣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：2017年6月至2018年5月期间，原审被告人许红梅未经“美的”、“格力”、“奥克斯”、“海尔”注册商标所有人许可，为谋取非法利益，多次从他处购买伪造上述注册商标标识，并通过其经营的“顺丰制冷配件”淘宝店铺对外进行销售牟利。

截止2018年5月底，原审被告人许红梅共计销售各类商标标识47552个，非法销售数额共计人民币101638.45元。

2018年5月30日，公安机关在原审被告人许红梅位于芜湖市鸠江区东方红郡小区5幢1704室家中查获未销售的标有完整“美的”、“格力”“奥克斯”、“海尔”注册商标标识的标签、贴画等物品共计220020件。

标有“美的”、“格力”注册商标的遥控器共计2230个。

经鉴定，上述扣押的商标标识系伪造美的集团股份有限公司、奥克斯集团有限公司、珠海格力电器股份有限公司、青岛海尔投资发展有限公司注册商标标识。

扣押的遥控器系假冒注册商标的商品。

原判认定上述事实，有原公诉机关提供的如下证据证实：原审被告人户籍信息，到案经过，扣押清单，证人周某、朱某等人证人证言，公安机关的提取、检查笔录，“顺丰制冷配件”网店销售记录，原审被告人许红梅的供述与辩解等证据在案佐证。

原判认为：被告人许红梅未经注册商标所有人许可，为谋取非法利益，销售非法制造的注册商标标识,累计销售两种以上注册商标标识达47552个，非法经营数额达101638.45元，情节严重,犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。

被告人许红梅归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。

被告人许红梅认罪态度较好，能积极主动交纳罚金，且系初犯，根据本案的犯罪事实、情节、后果和对于社会的危害程度，结合被告人许红梅的认罪悔罪表现，对其适用缓刑不致危害社会，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，判决：一、原审被告人许红梅犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币六万元；

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳)二、扣押的假冒注册商标的标识、假冒注册商标的商品未移送至本院，由扣押机关芜湖市公安局经济犯罪侦查支队五大队依法予以处理。

抗诉机关芜湖经济技术开发区人民检察院抗诉提出：该院指控原审被告人许红梅尚未销售标有完整“美的”、“格力”、“奥克斯”、“海尔”注册商标标识的标签、贴画等物品共计220020件的犯罪事实，该犯罪事实有物证照片、书证扣押清单、原审被告人许红梅的供述和辩解、鉴定报告为证，上述犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决对该部分犯罪事实未予认定，导致适用法律条款不完整，量刑不当，特提出抗诉，请依法判处。

芜湖市人民检察院支持刑事抗诉另提出：原审被告人许红梅尚未销售部分的数量共计592974件。

许红梅及其辩护人发表意见认为：定罪方面有异议，一审判决认定既遂的标识中包括不侵犯注册商标权的通用标识；

量刑方面无异议，原审被告许红梅不属于不适用缓刑的情况。

原判认定事实，适用法律正确，请求二审维持原判。

经审理查明：原判认定原审被告人许红梅犯销售非法制造的注册商标标识罪的事实经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，原审被告人许红梅未经注册商标所有人许可，为谋取非法利益，销售非法制造的注册商标标识，累计销售两种以上注册商标标识达47552个，非法经营数额达101638.45元，情节严重，其行为构成销售非法制造的注册商标标识罪。

原判定罪正确，予以支持。

二审审理过程中，支持抗诉机关认为原审被告人许红梅犯罪未遂部分数量应变更为592974件，然原公诉机关指控其未销售的注册商标标识数量仅为220020件，原判就原公诉机关指控的犯罪事实部分予以认定，与法不悖，故对该数量不作调整。

辩护人认为原判认定既遂的标识中包括不侵犯注册商标权的通用标识，然二审庭审过程中，原审被告人许红梅再次确认对于销售数量和金额等事实以在侦查机关所作供述为准，结合本案主客观证据，原判认定其已销售非法制造的注册商标标识数量正确，对该辩护意见不予采纳。

原审被告人许红梅尚未销售的商标标识达220020件，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。

原判虽在事实认定部分对原审被告人许红梅犯罪未遂数额予以认定，但未作为量刑情节予以评价，对抗诉机关认为未遂情节应予评价的抗诉意见予以支持。

原审被告人许红梅归案后能如实供述自己的犯罪事实，原判认定坦白并从轻处罚正确。

原审被告人许红梅认罪态度较好，积极主动缴纳罚金，且系初犯，原判酌情从轻并对其宣告缓刑，与法不悖。

原判虽未对许红梅未遂情节予以评价，但结合原审被告人许红梅的犯罪情节、主观恶性及悔罪表现等，原判综合量刑适当，故对量刑不作调整。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，虽对犯罪未遂事实未作为量刑情节予以考虑，但量刑适当，应予维持。

据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　肖珍审判员　　张元审判员　　陈勇二〇一九年十月三十一日书记员　　雷睿附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。