山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁14民初256号 原告：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路**。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：杨洲建，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

被告：山东荣盛购物中心有限公司，住，住所地山东省德州市临邑县迎宾路中段东侧/div> 法定代表人：胡金涛，总经理。

委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。

原告山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）与被告山东荣盛购物中心有限公司（以下简称荣盛购物中心）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月11日公开开庭进行了审理。

原告欣马公司的委托诉讼代理人杨洲建，被告荣盛购物中心的委托诉讼代理人田远博到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告欣马公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止销售侵犯原告第4640081号注册商标专用权商品的行为；

2.被告赔偿原告经济损失及合理支出2万元；

3.判令被告在《德州日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原告是一家具有五十多年酿酒历史的企业，1983年企业更名为济南军区军马场食品厂（军马场系原告曾经的企业字号名称），1992年更名为济南军区黄河三角洲生产基地酒厂，2004年该职位山东欣马酒业有限公司。

原告系第4640081号等商标的权利人，经过多年不懈努力，原告获得各种省市级荣誉称号。

原告发现，被告在商品经营活动中，使用了与原告商标相同或近似的文字、标识，该行为具有商品来源指向性异议，未获得原告许可，侵犯了原告的商标权。

特诉至法院，请求依法判决。

庭审中，原告欣马公司当庭撤回第3项诉讼请求。

被告荣盛购物中心辩称，欣马公司的诉讼请求没有任何依据，请法院依法驳回欣马公司的诉讼请求。

一、《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

荣盛购物中心有合法来源，没有侵权故意，不应承担任何侵权责任。

二、商标法第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

欣马公司的涉案注册商标在公证荣盛购物中心存在侵权行为前三年内未曾实际使用，荣盛购物中心不应承担任何赔偿责任。

欣马公司除糖酒会外，在超市、商场、专卖店从来没有销售过标有“军马场”商标的白酒，也可能就从来没有生产过标有“军马场”商标的白酒，欣马公司拥有的只是“欣马”牌白酒。

三、商标法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

“军马场”是东营一处地域名称，荣盛购物中心可以正当使用。

所以，欣马公司无权禁止包括荣盛购物中心在内的他人正当使用。

“军马场”的称呼具有历史性，尽管欣马公司已经将“军马场”注册为商标，但不能排斥人民群众正当的使用。

在本案中，“军马场酒”是酒类别或者地域的一种代表，欣马公司在酒类中享有“军马场”的商标权，并不代表“军马场”三个字专属欣马公司所有。

况且荣盛购物中心销售的军马场酒外包装标有醒目的自有商标，该内容能够明显区分商品来源，不构成混淆。

四、商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

荣盛购物中心的供货酒厂对于“军马场”有在先使用权。

在本案中，荣盛购物中心的供货酒厂东营区兴隆酒厂提供的现有证据可以证明早在2004年就开始使用“军马场”、“军马场酒”，远远早于欣马公司的商标权申请时间，根据相关规定，兴隆酒厂有在先使用权。

五、欣马公司诉请荣盛购物中心赔偿人民币2万元损失没有任何事实和法律依据，依法不应得到法院的支持。

欣马公司并未提出任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来。

六、欣马公司有职业化商业化维权之嫌，大量挤占有限的司法资源，不应受到法律保护。

七、欣马公司的维权诉讼侵害了人们对“军马场”这一具有历史意义称谓的好感，损害了东营特色品牌的口碑，应立即停止。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经对证据的审查与认定，本院查明事实如下： 一、原告欣马公司及案涉商标相关情况 原告欣马公司系第4640081号注册商标专有权人，该商标核定使用的商品为33类，包括酒（饮料）、葡萄酒、果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，注册有效期限至2021年3月13日。

原告欣马公司为证明其商标的使用情况，提交了临沂市信公证处（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书，该公证书载明：欣马公司的代理人杨乃钦于2018年8月24日来到临沂市信公证处申请证据保全公证。

2018年8月25日下午，公证员徐某、公证人员陈某1与杨乃钦来到临沂市兰山区米临沂国际会展中心，公证员徐某，公证人员陈某1及杨乃钦办理登记手续后进入该会场内部，在公证人员的监督下，杨乃钦于13:43来到一楼展厅内的一个外观显示有“山东欣马酒业有限公司”字样的展位，以普通消费者名义选购了白酒一桶，并现场通过手机向该展位工作人员微信付款128元。

之后杨乃钦在该展位又选购了白酒一盒（盒体标记有“马场”商标、欣马五谷、生产日期2018/04/09、生产批号2018/04/03、山东欣马酒业有限公司等内容），并现场通过手机向该展位工作人员微信付款50元。

公证员徐某对该博览中心外部建筑物及该展位外观、该展位展销的部分酒水进行了拍摄。

在公证书载明的酒水照片中，标记有生产者为山东欣马酒业有限公司的“原浆”、“大曲”酒水使用了第4640081号商标。

二、原告欣马公司指称的被告的侵权行为 2018年3月23日，申请人莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人邹晓伟来到山东省莱芜市钢都公证处称，其单位需购买商品为留存证据，特向该处申请办理保全证据公证。

公证员陈某2公证人员杨某于2018年4月4日跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人邹晓伟来到德州市临邑县德州银行临沂支行南的荣盛购物中心，该商店内展示的营业执照有如下信息：名称为山东荣盛购物中心有限公司，邹晓伟在该商店内以普通消费者名义购买了商品上展示有军马场等信息的桶装酒水一桶等其他物品。

邹晓伟现场取得刷卡单一张及购物小票一张，其号码为5049580，加盖有山东荣盛购物中心有限公司发票专用章的山东增值税普通发票一张。

邹晓伟对该商店外景进行了拍摄。

山东省莱芜市钢都公证处针对上述公证过程出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字第2445号公证书。

经对公证处封存物品进行拆封，该封存物品为桶装2.5L、42%VOL浓香型白酒，桶贴上中间显著位置使用了“孤岛军马场酒”字样，桶贴上标注有生产商：东营区黄河贡酒厂；

地；

地址：东营区龙居经济园区/div> 三、被告及其合法来源抗辩相关情况 被告荣盛购物中心成立于2014年8月5日，经营范围：家用电器及配件、五金、通讯器材、日用百货、服装鞋帽、整体厨具、家具、灯具、电动车、电脑、手机、电话、纺织品、钟表、手表、眼镜及验配（隐形眼镜除外）、照相器材、金银首饰、工艺品、文体用品、玩具、箱包、化妆品、洗涤洗护用品、玻璃制品、陶瓷、水果、蔬菜、禽蛋水产品、土产品、缝纫机、汽车装具、油漆（不含危险化学品）、家居、花卉、自行车销售；

柜台场地租赁；

家电安装及维修；

预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、图书、音像制品销售；

水电费代收；

儿童室内游戏娱乐服务、健身服务、餐饮服务、电影放映、美容美发。

被告荣盛购物中心主张案涉产品具有合法来源，提交了东营区兴隆酒厂营业执照复印件（加盖东营区兴隆酒厂印章）、食品生产许可证、临邑永辉副食店与荣盛购物中心《供货合同》，临邑县永辉副食店食品经营许可证、兴隆酒厂产品发货单、送货单、东营区东城璐璐酒水批发部证明等。

因案涉侵权产品为东营区黄河贡酒厂生产的孤岛军马场酒，因被告荣盛购物中心提交的兴隆酒厂相关证据与本案所涉公证处封存产品无关，本院以书面通知的形式要求被告荣盛购物中心补交证据，被告荣盛购物中心提交了东营区黄河贡酒厂营业执照复印件（加盖公章）、食品生产许可证（加盖公章）、第11567643号军特商标注册证复印件（加盖公章）、第10706489号黄河贡图文商标注册证复印件（加盖公章）、东营区黄河贡酒厂（浓香型白酒）孤岛军马场酒检验报告。

四、原告欣马公司主张的合理支出相关情况 2017年11月6日，原告欣马公司签署非诉讼程序授权委托书称，其是4640081号商标的合法权利人。

因中国行政辖区内发现有侵犯上述知识产权权益的情况，特别指定聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司、莱芜高新区开物知识产权服务中心三家市场主体作为受托人，各受托人和独立行使如下权利：1.对委托人提交的相关文书申请公证处制作原件与复印件一致的公证；

2.自主进行调查、搜集证据、进行证据保全，申请国内公证部门进行证据保全，证据保全的申请人，受托人既可以由欣马公司的名义作为申请人，也可以由聊城君隆知识产权代理有限公司或者青岛天地人知识产权代理有限公司或者莱芜高新区开物知识产权服务中心各自的名义作为申请人；

3.各受托人有权派遣人员向公证机构申请证据保全，填写申请文件，在申请文件现场记录等与证据保全有关的文件上签章、保管，经公证机构封存的证物以及证据保全程序获得的票据或相关书证。

缴纳公证费、指定第三人缴纳公证费、接受退返的公证费，被派遣人员的权限、取证的地域范围及取证的期限，由受托人在被授权范围内进行指定；

4.各受托人可以转委托第三人行使上述证据保全程序中的权利，第三人可以自己名义作为证据保全的申请人；

5.向侵权方发函要求停止侵权、索赔、和解、签署文件；

6.对于受托人聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司，莱芜高新区开物知识产权服务中心各自进行市场调查，并申请公证保全证据的案件，由各受托人以自己的名义代欣马公司找寻，指定委托律师事务所等具备法律服务资格的社会中介机构进行诉讼代理活动，签署委托协议并支付相应的律师费；

7.上述权限的行使区域为中华人民共和国全部行政辖区，授权期限自2017年11月6日至2020年12月31日止。

2019年1月7日，莱芜高新区开物知识产权服务中心与山东全悦律师事务所订立《民事案件委托代理合同》，代理事项说明，山东欣马酒业有限公司是第4640081号等商标及其他知识产权权益的合法权利人。

莱芜高新区开物知识产权服务中心经欣马公司合法授权，就侵犯上述知识产权权益的情况有权在中国进行证据保全公证，向侵权方发函以制止侵权，有权指定委托律师事务所进行诉讼代理活动。

莱芜高新区开物知识产权服务中心将其通过公证处进行证据保全的部分案件，委托山东全悦律师事务所办理，并以自己名义与山东全悦律师事务所签署本协议。

其中费用及支付约定，莱芜高新区开物知识产权服务中心支付律师代理费，具体律师费支付标准为一审案件4000元每件、二审案件2000元每件，执行案件1000元每件。

山东全悦律师事务所年度办案一审案件数量为100件，一审案件律师代理费共计人民币40万元整。

自本合同签订后60日内支付给山东全悦律师事务所。

本合同约定期限自2019年1月7日至2020年1月6日，在上述期间之内所有由山东全悦律师事务所进行立案并且正常开庭以及审结的案件受本协议调控及约束。

庭审中，原告欣马公司出具了编号为00694286的青岛增值税普通发票，载明购买方莱芜高新区开物知识产权服务中心，销售方：山东全悦律师事务所，备注：律师代理费4000元*24件。

因原告欣马公司提交的《民事案件委托代理合同》约定的支付律师费的方式及金额与编号为00694286的青岛增值税普通发票载明的内容不一致，本院书面要求原告欣马公司提交律师费支付相关证据，原告欣马公司庭后补充提交了山东全悦律师事务所执业许可证（加盖公章）、东营欣马酒水销售有限公司与莱芜高新区开物知识产权服务中心订立的《款项性质确认书》（原件）、东营欣马酒水销售有限公司企业信用信息打印件、2019年2月22日4万元付款凭证，可以证实，东营欣马酒水销售有限公司为原告欣马公司出资设立的有限责任公司，胡*华在东营欣马酒水销售有限公司担任监事，2019年2月22日，胡*华通过其个人尾号为2714的账户向山东全悦律师事务所负责人杨乃钦尾号为4170的账户转款4万元。

莱芜高新区开物知识产权服务中心与东营欣马酒水销售有限公司对此事予以确认。

五、其他与本案有关的情况 （一）原告欣马公司2019年7月18日向本院共起诉18件案件，其中2019年9月11日开庭10件。

（二）庭后本院书面要求原告欣马公司提交第4640081号商标所涉商品广告宣传情况以及在山东省、尤其在德州市范围内销售网点、代理商、销售年份等具体情况，原告欣马公司在本院指定的举证期间内未就此进行举证。

本院认为，根据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为，一、被告是否侵害了涉案注册商标专用权；

二、被告不承担赔偿责任的抗辩是否成立，如不成立，侵权责任应当如何承担。

关于焦点一，被告是否侵害了涉案注册商标专用权。

经国家工商行政管理总局商标局核准，原告欣马公司取得第4640081号文字、拼音、图形组合商标专用权，且该商标均处在有效期内，依法应当受到法律保护。

虽然原告欣马公司经本院书面通知后，未提供对第4640081号商标所涉商品进行宣传的情况，亦未提供在山东省、尤其是山东省德州市的销售网点、代理商及历年销售情况，但根据商标法第四十八条规定，将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为为商标使用。

本案中，原告欣马公司通过展销会出售标记有第4640081号商标的商品，符合商标法规定的商标使用的情况，且山东省高级人民法院（2019）鲁民终1174号等一系列生效民事判决已经认定原告欣马公司在三年内实际使用了涉案注册商标，在被告荣盛购物中心不能提供证据的情况下，其主张原告欣马公司三年内没有使用商标的理由不成立。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，经庭审比对，被控侵权产品系白酒，与第4640081号文字、拼音、图形组合商标的核定使用商品中的酒（饮料）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）系相同商品，第4640081号文字、拼音、图形组合商标中的文字为“军马场”，该“军马场”文字亦是第4640081号注册商标中最具识别性的部分，被控侵权产品包装物标贴中以较大的字体标注的“军马场”与第4640081号文字、拼音、图形组合商标中的文字“军马场”相同，属于在相同的商品上将与欣马公司涉案注册商标近似的标识作为商品名称使用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体。

综上，被告荣盛购物中心未经商标注册人的许可，销售侵害涉案第4640081号商标专用权的商品，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

依法应当承担相应的法律责任。

关于焦点二，被告不承担赔偿责任的抗辩是否成立，如不成立，侵权责任应当如何承担。

商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条（六十四条）规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

因此，销售者主张合法来源抗辩，应当具备以下要件：（1）被诉商品是侵犯他人注册商标专用权的侵权商品；

（2）主观上不知道被诉商品是侵权商品；

（3）被诉商品是合法取得的。

本案中，一方面，被告荣盛购物中心作出合法来源抗辩，主张不承担赔偿责任，但其提交的证据距离《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定有一定差距，没有供货清单或经供货单位认可，没有供销合同，没有进货发票且发票与商品对应，故不能证明被控侵权产品具有合法来源；

另一方面，商标法第六十四条规定的合法来源不承担责任的情况包含对销售者主观状态的认定，即销售者尽到了合理注意义务，不知道被诉商品是侵权商品。

本案中，被告荣盛购物中心未对此进行举证，即其无法证明已经尽到了合理注意义务。

综上，被告荣盛购物中心应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故原告欣马公司要求被告荣盛购物中心立即停止销售侵害涉案商标专用权的商品并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。

关于损失赔偿的具体数额问题，原告欣马公司未提交证据证明因侵权所遭受的实际损失以及被告因侵权获得的利益，本案也无确定的商标许可使用费可供参照，考虑到被告荣盛购物中心的经营规模、范围、时间及原告欣马公司商标的知名度（未就法院释明的广告宣传、销售情况进行举证）以及本院对其他涉及原告案件调撤情况等因素，依法酌定被告荣盛购物中心赔偿原告欣马公司经济损失及合理支出共计6000元。

关于消除影响的诉讼请求，因原告欣马公司已经撤回，本院不再审查处理。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告山东荣盛购物中心有限公司立即停止销售侵害原告山东欣马酒业有限公司第4640081号文字、拼音、图形组合商标专用权的商品的行为；

二、被告山东荣盛购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告山东欣马酒业有限公司经济损失及合理支出共计6000元；

三、驳回原告山东欣马酒业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告山东欣马酒业有限公司负担180元，由被告山东荣盛购物中心有限公司负担120元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。