文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终342号上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司，住所地浙江省义乌市经发大道308号。
法定代表人：翁荣金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙昭君，上海佳铎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市雨花区湘余惠百货商场，经营场所湖南省长沙市雨花区东山街道天湘华庭一楼。
经营者：张余，女，1983年12月8日出生，汉族住长沙市开福区。
上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）因与被上诉人长沙市雨花区湘余惠百货商场（以下简称湘余惠商场）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01知民初385号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人浪莎公司的委托诉讼代理人龙昭君、被上诉人湘余惠商场的经营者张余到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
浪莎公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；
2.本案一、二审诉讼费用由湘余惠商场承担。
事实和理由：《鉴别证明材料》以及当庭比对结果足以证明被诉侵权商品侵犯了其涉案商标专用权，湘余惠商场应承担相应的侵权责任。
湘余惠商场辩称，被诉侵权商品系从正规渠道进货，其行为不构成侵权，亦不应承担侵权责任。
浪莎公司向一审法院起诉请求：1.湘余惠商场立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；
2.湘余惠商场支付其商标侵权赔偿20000元及维权所支出的合理费用5000元，共计25000元。
一审法院认定事实：浪莎公司在本案中要求保护的商标为第3059143号“”注册商标。
该注册商标的注册人系浪莎公司，注册有效期限自2003年4月14日至2013年4月13日，核定使用商品为第25类：服装；
婴儿全套衣；
足球鞋；
鞋；
帽子；
袜；
手套（服装）；
领带；
游泳衣；
皮带（服饰用）。
2013年4月15日，经国家工商行政管理总局核准，该商标续展注册有效期自2013年4月14日至2023年4月13日。
国家质量监督检验检疫总局于2007年9月授予原告生产的浪莎牌针织品袜子为中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月。
浪莎公司及浪莎品牌具有一定知名度。
上海市长宁公证处于2018年6月28出具（2018）沪长证经字第3248号公证书。
该公证书记载了2018年6月25日，公证员潘某、公证员段某以及申请人上海佳铎律师事务所的代理人王兴宇一行来到湖南省长沙市雨花区的湘余惠购物中心（证照名称：长沙市雨花区湘余惠百货商场），王兴宇以普通消费者的身份购买了两包袜子，外包装上印有“浪莎”字样，并取得票据凭证一张，交易时间2018年6月25日，金额为18元。
一审庭审中，法院对公证封存的物证进行拆封。
被诉侵权商品为袜子，在外包装的正面有“”标识，包装的背面还印有“制造商：浪莎针织有限公司、地址：浙江省义乌市（经济开发区）经发大道308号”字样。
浪莎公司当庭对被诉侵权商品包装上的防伪标识进行检测，手机放大镜调到20倍，对准被诉侵权商品的防伪标记，可以看出上面的纹路，浪莎公司认为其纹路没有正品浪莎的细腻成网状防伪线条，被诉侵权商品上防伪标记上只有色点和色块。
浪莎公司提供的《鉴别证明材料》载明：被诉侵权商品印刷模糊，未见产品正品痕迹，产品质量与正品存在较大差异，防伪标识与浪莎公司确定的防伪标识不同。
一审法院当庭要求浪莎公司对被诉侵权商品与其正品的差异进行比对，浪莎公司代理人表示浪莎公司没有授权其对防伪标识外的其他差异进行比对，故没有在法庭上展示。
一审法院当庭要求浪莎公司在庭后展示其与被诉侵权商品相同或近似的正品款式，但浪莎公司在庭后并未提交。
一审法院当庭对被诉侵权商品进行比对，发现被诉侵权商品外包装印刷清晰。
湘余惠商场注册日期为2017年6月8日，经营范围为百货零售等。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，经当庭比对，发现被诉侵权商品实物外包装印刷清晰，未见产品与正品较大差异。
该比对结果与浪莎公司提供的《鉴别证明材料》记载的内容相矛盾，浪莎公司提供的证据不能达到确认被诉侵权商品为假冒“浪莎”注册商标产品的证明目的。
故一审法院不予认定湘余惠商场的销售行为构成对第3059143号注册商标专用权的侵犯。
综上所述，浪莎公司提供的经过公证的被诉侵权商品经法院当庭比对，明显与《鉴别证明材料》中记载的内容不相符合，故浪莎公司的诉讼请求没有足够的证据予以支持，应当予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回浪莎公司的诉讼请求。
一审案件受理费425元，由浪莎公司负担。
二审期间，浪莎公司提交了其2017年5月4日生产的同类男袜，并当庭用手机放大镜调至150倍，对准被诉侵权商品及正品上的防伪标，两者可见明显区别。
湘余惠商场认可两者存在区别，但认为浪莎公司可能使用了两种防伪标。
本院经审查认为，浪莎公司正品上的防伪标纹路清晰、布局规则；
而被诉侵权商品上的防伪标点线断裂、不均匀、分布不规则，对该比对结果，本院予以确认。
浪莎公司还提交了一份证据，系防伪标说明，拟证明其于2000年开始只用目前的防伪标，被诉侵权商品与其正品的防伪标不一致。
湘余惠商场对此发表如下质证意见，其对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
对于浪莎公司提交的证据，本院经审查认为，该份证据虽系复印件，但一审法院在审理其他案件中核对了原件，且与本案有关，本院予以采信。
湘余惠商场提交了两份证据：证据一，系群荣针织商品销售订单，证据二，系其与群荣针织签订的合同（2007年），拟共同证明被诉侵权商品系长沙市雨花区湖南高桥大市场群荣袜行提供。
浪莎公司对此发表如下质证意见，证据一没有签章，真实性无法核实，合法性不予认可，且货号与被诉侵权商品不一致；
证据二与本案无关。
对于湘余惠商场提交的两份证据，本院经审查认为，因湘余惠商场当庭陈述其销售的袜子有两个供应商，证据二虽载明由长沙市雨花区湖南高桥大市场群荣袜行向其提供针织，但证据一所载货号与被诉侵权商品货号不同，两份证据无法形成完整的证据链证明被诉侵权商品的来源；
且，在法院当庭向湘余惠商场释明由长沙市雨花区湖南高桥大市场群荣袜行出庭来说明有关情况，湘余惠商场予以拒绝，故对于上述两份证据，本院不予采信。
对一审法院认定的事实，本院经审查，依法予以确认。
另查明，湘余惠商场的经营者张余在二审庭审中称湘余惠商场的经营面积为300-500平方米。
本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权商品是否侵害了浪莎公司第3059143号注册商标专用权；
二、被诉侵权商品是否具有合法来源；
三、责任的承担。
一、被诉侵权商品是否侵害了浪莎公司第3059143号注册商标专用权。
浪莎公司认为被诉侵权商品系假冒商品。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；
……；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
本案中，被诉侵权商品与涉浪莎公司第3059143号注册商标种类相同；
经比对，被诉侵权标识与第3059143号“”注册商标构成相同。
根据浪莎公司所提交的防伪标说明，以及浪莎公司对被诉侵权商品与正品的防伪标当庭鉴别过程以及结果，本院经审查认为浪莎公司提供的证据能够证明被诉侵权商品系侵害浪莎公司涉案注册商标专用权的商品，湘余惠商场销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权。
二、被诉侵权商品是否具有合法来源。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。
如前所述，湘余惠商场提供的证据不足以证明被诉侵权商品具有合法来源，故其合法来源抗辩不成立。
三、责任的承担。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”本案中，浪莎公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。
通过综合考虑：1.涉案注册商标的知名度较高；
2.湘余惠商场经营规模较大，经营面积达到了300-500平方米；
3.权利人合理维权开支；
4.特别是在法院向湘余惠商场释明由被诉侵权商品提供者出庭说明情况，但其予以拒绝，不仅不利于法院查明案件事实，还导致难以追溯、打击侵权源头，其主观过错较大等因素，本院酌情确定湘余惠商场应向浪莎公司赔偿10000元经济损失（含合理维权开支）。
综上所述，浪莎公司的上诉请求成立，予以支持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01知民初385号民事判决；
二、长沙市雨花区湘余惠百货商场（经营者张余）立即停止销售侵犯浪莎针织有限公司第3059143号注册商标专用权的商品的行为；
三、长沙市雨花区湘余惠百货商场（经营者张余）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿浪莎针织有限公司经济损失（含合理维权开支）10000元；
四、驳回浪莎针织有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费425元，由浪莎针织有限公司负担255元，由长沙市雨花区湘余惠百货商场（经营者张余）负担170元；
二审案件受理费425元，由浪莎针织有限公司负担255元，由长沙市雨花区湘余惠百货商场（经营者张余）负担170元。
本判决为终审判决。
审判长 陈小珍审判员 刘雅静审判员 邓国红二〇一九年十月十一日书记员 田明钰附：相关法律法规条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；
侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。
注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。