安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)皖18刑终227号原公诉机关暨公益诉讼起诉人安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）吕树华，男，汉族，1991年2月3日出生于宣城市宣州区，初中文化，个体经营，户籍地宣城市宣州区济川办事处东桥社区居委会老庄组**，住宣城市宣州区明镜湖小区****。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月17日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留,同年5月16日被取保候审，2019年4月18日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年7月3日被原审法院取保候审。
同月18日经原审法院决定逮捕，同月23日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。
现羁押于宣城市看守所。
辩护人蔡东梁，安徽众博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）王汉明，男，汉族，1966年1月6日出生于宣城市宣州区，初中文化，个体经营，户户籍地宣城市宣州区水阳镇凤联村灯光组**，宣城市宣州区水阳镇雁翅街道“天天乐”超市。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年10月22日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2019年7月3日被原审法院取保候审。
同月18日经原审法院决定逮捕，同月23日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。
现羁押于宣城市看守所。
辩护人左弢，安徽南宣律师事务所律师。
原审附带民事公益诉讼被告周红霞，女，汉族，1965年11月24日出生于宣城市宣州区，不识字，个体经营，住宣，住宣城市宣州区水阳镇雁翅街道“天天乐”超市div>宣城市宣州区人民法院审理宣城市宣州区人民检察院指控被告人吕树华、王汉明犯销售假冒注册商标的商品罪及宣城市宣州区人民检察院对吕树华、王汉明、周红霞提起附带民事公益诉讼一案，于2019年7月25日作出（2019）皖1802刑初241号刑事附带民事诉讼判决。
宣判后，吕树华、王汉明对刑事部分判决不服，提出上诉。
本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年8月至2018年4月，被告人吕树华多次从卖家“口子窖酒”（手机备注名）、涂道文（另案处理）等人处以远低于市场价格购入茅台、五粮液、口子窖、洋河、古井等品牌白酒，共计14万余元。
期间，被告人吕树华陆续将上述白酒加价出售给水阳镇雁翅街道“天天乐”超市（以下简称“天天乐”超市）、宣州区向阳办事处“好利来”超市、郎溪县十字镇“琴杨”超市等14家超市，销售金额共计149990元。
被告人王汉明（“天天乐”超市经营者）明知被告人吕树华销售的系假冒注册商标的白酒，仍予以购进并加价出售给街道居民等消费者，销售金额共计103617元。
2018年4月16日晚，被告人吕树华、王汉明在“天天乐”超市门前交易时被公安机关当场抓获，现场查扣茅台酒30瓶、五粮液酒36瓶、古井酒40瓶，共计价值27200元。
后公安机关从被告人吕树华位于宣州区济川办事处玉山社区的仓库中查扣茅台酒42瓶、五粮液酒60瓶、洋河酒66瓶、口子窖酒158瓶，共计价值62585元；
从被告人王汉明经营的“天天乐”超市内查扣茅台酒2瓶、洋河酒22瓶、口子窖酒12瓶，共计价值7443元。
经鉴定，上述涉案的茅台、五粮液、口子窖、洋河、古井等品牌白酒均系假冒注册商标的商品。
需承担销毁假酒及包装材料运费、装卸费、假酒破碎费等费用共计6000元。
被告人吕树华、王汉明归案后均如实交代了犯罪事实。
案发后，被告人吕树华、王汉明分别退出违法所得5万元。
审理期间，附带民事公益诉讼被告吕树华、王汉明、周红霞于2019年7月15日缴纳了销毁假酒及包装材料运费、装卸费、假酒破碎费等费用共计6000元。
上述事实，有受案登记表、立案决定书，户籍户籍信息、现场照片及到案经过、情况说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及附件（海之蓝、天之蓝、口子窖、梦之蓝、五粮液、茅台、古井年份原浆献礼版等白酒及手机一部、皖Ｐ×××**面包车一辆）、发还清单，安徽省政府非税收入一般缴款书，调取证据通知书、调取证据清单及附件（企业基本信息、营业执照、经营者信息、通话记录单、各类假酒照片及进货价格表、孟老三货运托运单、运单相关信息量等材料），接受证据材料清单及附件（房屋租赁合同、手机内容照片、短信记录、微信转账交易记录、电话通话记录等材料），从桐柏县公安局调取的涂道文生产、销售伪劣产品案卷宗材料，卡口车辆照片，辨认笔录及照片，电子证据检查笔录、检验报告、鉴定报告书及鉴定意见通知书，证人周红霞、陈某、王某1、姚某、吴某1、宋某、葛某、吴某2、丁某、王某2、王某3、徐某、梅某、章某、潘某、吕某、秦某等人的证言，被告人吕树华、王汉明的供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为：被告人吕树华、王汉明销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其中被告人吕树华销售金额149990元，尚未销售的货值89785元，被告人王汉明销售金额103617元，尚未销售的货值7443元，两被告人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。
综合被告人的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第三十六条、第六十四条及《最高人民法院〈关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款之规定，判决：一、被告人吕树华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。
二、被告人王汉明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。
三、被告人吕树华、王汉明的违法所得（均含退出的五万元），均予以追缴，上缴国库；
扣押的洋河、口子窖、五粮液、茅台、古井等若干白酒及手机一部，予以没收。
四、附带民事公益诉讼被告吕树华、王汉明、周红霞于本判决生效后十日内在市级《宣城日报》上刊登致歉信（已刊登），向购买、饮用过其销售假酒的消费者致歉，并缴纳销毁假酒及包装材料运费、装卸费、假酒破碎费等费用共计6000元（已缴纳）。
吕树华上诉称：1、其到案后如实供述了一切犯罪事实并自愿认罪，主动退出违法所得，自觉主动履行检察院提出的附带民事赔偿，有明显悔罪表现。
2、其协助公安机关抓获上游犯罪人员，应当认定为有立功表现。
3、其无违法记录，平时表现良好，此次犯罪无严重社会危害性。
原审判决未充分考虑其从轻、减轻情节，导致量刑过重，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人发表了基本相同的意见。
王汉明上诉称：1、其到案后如实供述了一切犯罪事实并自愿认罪，主动退出违法所得，且其不是此次犯罪的发起人，销售范围和社会危害性较小，依法可以从轻处罚。
2、其平时表现良好，系初犯，且有坦白、自愿认罪、退出违法所得等情节，原审判决量刑过重，请求减轻、从轻处罚，予以改判。
其辩护人同意上述意见，补充认为王汉明一贯表现良好，曾多次受到表彰，且身患慢性病，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
二审中，王汉明辩护人提交王汉明荣誉证书及慢性病就诊证等复印件，拟证明王汉明平时表现良好，且患慢性病。
本院审查认为，该组证据与本案不具关联生，不予采纳。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。
二审期间，上诉人及辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。
故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人吕树华、王汉明明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额较大，其中吕树华销售金额149990元，尚未销售的货值89785元，王汉明销售金额103617元，尚未销售的货值7443元，两上诉人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。
吕树华提出其协助公安机关抓获上线涂某，应当认定为立功。
审理认为，桐柏县公安局的立案决定书、拘留证、逮捕证、讯问笔录、到案经过等证据显示，涂某因涉嫌生产销售伪劣产品罪于2018年1月31日被桐柏县公安局立案侦查并采取强制措施，吕树华到案时间是2018年4月，故吕树华称其到案后揭发涂某犯罪事实并协助公安机关抓获涂某与客观事实不符，对其要求认定为立功表现的上诉理由，本院不予采纳。
吕树华被查获扣押的货值89785元假冒注册商标的白酒尚未销售，王汉明被查获扣押的货值7443元假冒注册商标的白酒尚未销售，均系犯罪未遂，对此可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
吕树华、王汉明归案后均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。
案发后，吕树华、王汉明分别退出违法所得，均可酌情从轻处罚。
原审判决对吕树华、王汉明的上述量刑情节均已认定且对两人予以从轻处罚，量刑结果适当。
原审判决考虑到两人销售假冒注册商标的商品时间长，社会危害性较大，决定不适用缓刑符合法律规定。
吕树华、王汉明及辩护人要求二审法院再减轻、从轻处罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。
吕树华、王汉明、周红霞销售假冒注册商标的商品的行为在食品安全领域侵害了众多不特定消费者的合法权益，应依法承担相应的民事侵权责任，原审法院支持附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求符合法律规定。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。
审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。