陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01知民初435号原告：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道立新路**天佑创客产业园****。

法定代表人：林合广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

被告：西安市莲湖区宏达餐厅，，住所地陕西省西安市莲湖区丰禾路太奥广场华润万家**经营者：许钊。

委托诉讼代理人：董妮，女，餐厅店铺经营者，住陕西省洋县。

原告深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称：广师傅公司）与被告西安市莲湖区宏达餐厅（以下简称：宏达餐厅）侵害商标权纠纷一案,本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告广师傅公司委托诉讼代理人任建晓、被告宏达餐厅委托诉讼代理人董妮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告广师傅公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第7553509“黑龍茶”及第7553510号“黑龍茶”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述两个注册商标的标识；

2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币5万元；

3、判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告是一家知名的民营连锁商业企业。

自公司2009年成立以来，一致潜心致力于黑龙茶饮品的文化传播宣传，至今已将“黑龙茶”连锁店发展到遍布全国各地，成为了极具投资价值的饮料品牌。

原告法定代表人林合广申请注册了第7553509号“黑龍茶”商标，核定服务项目为第32类：啤酒、果汁等；

第7553510号“黑龍茶”商标，核定服务项目为30类：冰茶。

后林合广与原告签订《商标许可使用合同》，原告获得上述两个商标的独占许可使用权，注册商标目前合法有效，并已形成巨大的品牌价值和商业利益。

经调查，被告在经营的店铺未经许可，擅自在店招门头，店内装潢及饮品包装处使用与原告商标近似的标识，容易使相关公众对服务的来源产生误认，误认被告提供的餐饮服务与原告具有特定的联系，误导消费者到其经营场所消费，获取不正当利益，构成对原告上述注册商标专用权的恶意侵犯，给原告造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。

原告现为维护合法权益，诉至法院。

被告宏达餐厅辩称，其使用“黑龍茶”三个字作为字号与原告的商标具有显著区别，不存在冲突，不构成对原告注册商标的商标侵权。

首先，其使用的字号名称为“黑龍茶”，是合法登记的字号，受到法律保护。

其使用的字体字形均与原告的注册商标不同。

原告主张权利的第7553509号、第7553510号是图形与文字组合商标，商标中的“人脸”图形是该商标的显著部分，最具有识别性的部分，商标中的文字部分也经过一定的艺术加工处理。

而被告使用的“黑龍茶”标识不仅有“黑龍茶”三个字，且前面还有一个外围带圆圈的“龍”字的图。

两者在外观上差别明显，并不构成近似。

其次，虽然其使用的“黑龍茶”标识与原告的商标在读音、含义上均有相似之处，但对相关公众不会构成任何误导，不构成侵权。

再次，“黑龍茶”为“乌龙茶”的闽南语发音，在台湾“黑龍茶”与“乌龙茶”发音相同。

“黑龍茶”饮品的原料就是“乌龙茶”，根据《商标法》第59条规定，被告在店铺及产品包装上使用“黑龍茶”字样的行为，是表明其所使用的茶底或原料等情况，属于正当使用。

最后，侵权责任是一种过错责任，被告使用“黑龍茶”字号的行为既不存在故意，也不存在过失，商标侵权行为不成立，也不应当承担赔偿责任。

请求驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2011年9月28日，林合广经核准注册第7553509号“黑龍茶”商标。

该商标核定使用商品为第32类：啤酒，果汁，制饮料用糖浆，有效期至2021年9月27日。

2011年12月14日，林合广经核准注册第7553510号“黑龍茶”商标。

该商标核定使用商品为第30类：冰茶，有效期至2021年12月13日。

上述两商标图案相同，均由“黑龍茶”文字及“OOLONGTEA”组成，其中“黑龙”二字较大，“OOLONGTEA”及“茶”字较小，“OOLONGTEA”排列于“黑”字下方，“茶”字排列于“龙”字下方；

“黑”字为艺术设计，即其左边为带胡子的男性侧面头像图案。

2015年1月1日，林合广作为许可方与原告作为被许可方签订《商标许可使用合同》，约定许可使用商标为许可方在中华人民共和国境内核准注册的所有商标，包括但不限于第7553509号、第7553508号、第7553510号、第15930888号；

许可方式为独占许可；

许可方在此特别授权被许可方有权以自己的名义单独在许可区域内就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权等；

许可区域为中华人民共和国境内（不包括港澳台地区）；

许可期限从签订之日起至2025年12月31日止，本合同由许可方、被许可方在中国深圳签署之日起即生效。

2019年4月30日，广东卓建（西安）律师事务所向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

当日，公证人员与申请人的委托代理人郝丽兰子来到位于西安市××××路太奥广场华润万家二楼太奥美食城内一门头标有“黑龍茶”的店铺外，由郝丽兰子对该店铺外观进行拍照，并购买了饮品一杯，使用手机支付方式付款后对付款页面进行截图，且对店内情况进行拍照。

购买行为结束后，公证人员对上述饮品杯及包装袋进行封存、拍照，并出具了（2019）陕证民字第005554号公证书。

该《公证书》所附照片显示被告经营门店招牌上使用了环形围绕的“龍”字、“黑龍茶”及封闭方框围绕的“晋朝”文字标识。

经当庭拆开公证封存的纸箱，内有装有一个塑料杯的塑料袋，在塑料袋的正面印有环形围绕的“龍”字标识，“龍”字下方为二维码，中间印有一标识，左部为环形围绕的“龍”字，右部为“黑龍茶”、下方横向排列有“OOLOOGTEA”及封闭方框围绕的“晋朝”。

塑料杯上印有环形围绕的“龍”字，下方为“黑龍茶”，再下方为横向排列“OOLOOGTEA”及封闭方框围绕的“晋朝”。

被告确认该公证封存实物由被告销售，但称其系“晋朝黑龍茶”加盟店。

另查明，被告为个体工商户，注册成立日期为2018年1月22日，经营范围为餐饮服务。

本案争议的主要问题是：1、被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；

2、如果侵权，民事责任应如何承担。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。

涉案第7553509号、第7553510号注册商标注册人与广师傅公司签订《商标许可使用合同》，约定广师傅公司在中国境内（不包括港澳台地区）独占使用上述两注册商标，上述注册商标尚在有效期内，亦在许可使用期限内，广师傅公司享有的注册商标专用权应当受到法律的保护。

关于被告是否实施了侵害广师傅公司商标专用权的行为的问题。

原告为证明被告销售了涉案被控侵权的产品，提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书载明的购买过程所取得的购物票据显示销售被控侵权产品的店铺系被告宏达餐厅，故可以认定被控侵权的饮品系被告销售。

本案中，广师傅公司请求保护的是第7553509号、第7553510号注册商标，前述两个商标核定使用的商品为包括啤酒、果汁、制饮料用糖浆在内的第32类商品，包含冰茶在内的第30类商品，宏达餐厅使用被诉侵权标识的商品为奶茶、果汁等商品，因此被诉侵权商品与广师傅公司在本案中两个注册商标核定使用的商品属于同类商品或类似商品。

根据现行《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”按照上述法律及司法解释的规定，认定如下：广师傅公司请求保护的第7553509号及第7553510号注册商标图案相同，均由“黑龍茶”文字及“OOLONGTEA”组成，其中“黑龙”二字较大，“OOLONGTEA”及“茶”字较小，“OOLONGTEA”排列于“黑”字下方，“茶”字排列于“龙”字下方；

“黑”字为艺术设计，即其左边为带胡子的男性侧面头像图案。

前述两个注册商标构成要素“黑龍茶”具有固有的显著性可以作为前述两个注册商标的主要部分，因此，前述注册商标的显著性体现在“黑龍茶”三个汉字上。

宏达餐厅使用的被诉标识一分为左右两个部分，左部为一个封闭环形围绕的“龍”字，右部为“黑龍茶”文字，文字下方为横向排列的“OOLONGTEA”及封闭方框围绕“晋朝”二字的组合图案。

其中“黑龍茶”文字约占该标识的五分之三左右。

被诉标识二分为上下两个部分，上部为封闭环形围绕的“龍”字，下部为“黑龍茶”文字，文字下方为横向排列的“OOLONGTEA”及封闭方框围绕“晋朝”二字的组合图案，其中“黑龍茶”文字在中部较为突出。

从被诉标识的使用情况看，“黑龍茶”文字系最具有识别性和显著性的内容，与广师傅公司第7553509号及第7553510号注册商标相比较，文字“黑龍茶”读音和含义完全相同，“龙”字均采用了繁体字设计，且英文“OOLONGTEA”均作为标识的组成部分，对于构成要素众多的组合商标而言，其显著性部分更容易为相关公众所熟悉，因此商标主要部分相同或相似时，相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，可能导致混淆。

结合庭审中广师傅公司提交的加盟店列表、诚造公司出具的证明、商标授权使用证明以及与案外人签订的加盟合同等证据，能够证实广师傅公司本案的两个注册商标通过实际使用获得了一定的知名度。

故，可以认定宏达餐厅使用的被诉标识一、二与广师傅公司第7553509号及第7553510号注册商标构成近似标识。

宏达餐厅未经广师傅公司许可，在相同或类似商品上使用与广师傅公司第7553509号、第7553510号注册商标近似的商标，侵害了广师傅公司前述注册商标专用权。

庭审中，宏达餐厅称其系加盟店，经授权可使用“晋朝黑龍茶”标识，但并未向法庭提供相关证据证明，且即便其被许可使用“晋朝黑龍茶”商标，但店面及产品包装上并没有正确使用该授权商标，而是突出使用“黑龍茶”标识，致使与原告的注册商标构成了混淆，故本院对其抗辩理由不予采信。

关于本案民事责任的承担方式问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，被告实施了侵害原告商标专用权的行为，故其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，本院酌情确定被告的赔偿数额（含原告为维权支付的合理费用）为15000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告西安市莲湖区宏达餐厅于本判决生效之日起立即停止侵犯原告深圳广师傅文化传播有限公司第7553509号、第7553510号注册商标专用权的行为；

二、被告西安市莲湖区宏达餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳广师傅文化传播有限公司经济损失15000元；

三、驳回原告深圳广师傅文化传播有限公司其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（原告广师傅公司已预交），由原告广师傅公司负担535元，由被告宏达餐厅负担515元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。