甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终2943号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘学渊，甘肃陇达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金昌北路恒巨通讯器材经营部，经营场所甘肃省兰州市城关区金昌北路92号。

经营者：杨志安，男，1980年10月1日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。

上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被上诉人金昌北路恒巨通讯器材经营部（以下简称恒巨通讯经营部）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初343号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

小米公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初343号民事判决，发回重审或依法改判；

2.本案诉讼费用由恒巨通讯经营部承担。

事实与理由：本案为侵害商标权纠纷案件，侵权赔偿数额应当根据商标法的规定，考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的知名度，为制止侵权行为支出的必要费用等进行确定。

一审法院以购买侵权产品支付价款的3倍认定损害赔偿数额没有法律依据，另外，以小米公司未提交律师费发票为由判决待律师费实际发生后另行主张亦增加了当事人诉累，综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

恒巨通讯经营部辩称，其不知销售的耳机是侵权耳机，销售数量也不大，一审判决的赔偿数额过高，但为解决此纠纷没有上诉，请求驳回上诉，维持原判。

小米公司向一审法院起诉请求：1.判令恒巨通讯经营部立即停止侵犯小米公司注册商标专用权；

2、判令恒巨通讯经营部偿还小米公司经济损失3万元（包括但不限于小米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、判令恒巨通讯经营部承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：2011年4月28日，国家工商行政管理总局商标局向北京小米科技有限责任公司颁发第8228211号商标注册证，核定“小米”使用商品（第9类）：便携计算机；

已录制的计算机程序；

计算机软件（已录制）；

笔记本电脑；

电子出版物（可下载）；

可视电话；

手提电话；

手提无线电话机；

带有图书的电子发声装置；

计算机游戏软件。

注册有效期限：自2011年4月28日至2021年4月27日。

2012年7月7日，国家工商行政管理总局商标局向北京小米科技有限责任公司颁发第8911270号商标注册证，核定“”使用商品（第9类）：电池；

电池充电器；

电脑软件（录制好的）；

录音器具；

摄像机；

手提电话；

头戴耳机；

卫星导航仪器；

与计算机联用的打印机；

照相机（摄影）。

注册有效期限：自2012年7月7日至2022年7月6日。

之后，上述商标变更注册人为小米科技有限责任公司。

2017年1月1日，小米公司委托北京瀚汇铭知识产权代理有限公司（以下简称瀚汇铭公司）就中国大陆地区存在的侵犯小米科技有限责任公司名下注册商标权（包括但不限于：“小米”“”等）的行为，进行侵权调查、证据保全公证、以受托人名义申请证据保全公证、提请行政机关依法查处、协商和解、签发律师函、代收赔偿款、授权律师事务所及聘请律师维权等合法行为，在各级法院、官方有关当局及其他职能机关面前履行代理人职责、接洽并办理必要事宜，准予并确认一切合法行为（包括委托方有权鉴定、有权代为交纳费用及接受款项、并有权转委托第三方行使上述全部权利）。

2017年7月6日，小米公司向瀚汇铭公司支付小米商标维权调查服务费4000元。

瀚汇铭公司委托韩某到天津市南开公证处申请对其在甘肃省地区购买涉及有关侵权产品并对购买行为进行保全证据公证。

2017年6月13日，天津市南开公证处公证人员某1同韩某一起来到甘肃省兰州市商店面门头为ｖｉｖｏ的商店购买了带有“小米”、“”字样的耳机一个，通过银行卡刷卡付款60元后取得ＰＯＳ机刷卡小票及收据各一张（该刷卡小票显示商户名称为“金昌北路恒巨通讯器材经营部”）。

公证人员某2购买地点进行了拍照，并当场收存了上述物品。

回到公证处后，公证人员某2上述物品及收据进行了封存，并对收据及所购买商品的封存情况进行了拍照，被封存的购买产品及收据由韩某保存。

购买过程由公证员吕某公证人员周某程监督。

天津市南开公证处出具了（2017）津南开证经字第620号公证书予以公证证明。

2017年8月12日，小米公司出具鉴别证明：金昌北路恒巨通讯器材经营部于2017年6月13日销售带有“小米”、“”商标的商品，并非小米公司或该公司授权任何一家公司生产的产品，系假冒小米公司注册商标的产品。

恒巨通讯经营部是于2007年3月23日注册成立的个体工商户，经营场所为兰州市城关区金昌北路92号，经营范围包括通讯器材的批发零售及维修服务。

2017年8月12日，瀚汇铭公司与甘肃陇达律师事务所签订委托代理合同，甘肃陇达律师事务所指派律师潘学渊作为委托诉讼代理人代理本案诉讼。

一审法院认为，依法取得的注册商标受到法律保护。

小米公司享有涉案注册商标专用权，恒巨通讯经营部未经商标注册权人的同意，销售标有与涉案商标相同标识的耳机，该销售行为侵害了小米公司商标专用权，恒巨通讯经营部未举证证明其销售商品有合法来源，应当承担停止侵权赔偿损失的责任。

关于恒巨通讯经营部经营者杨志安称该店铺已经承包出去，出售商品的是承包户的辩解意见，因其未提供相关证据予以证实故不予采信。

关于损害赔偿数额，因小米公司未能提供证据证明其因侵权的损失或恒巨通讯经营部因侵权的获利，故综合考虑侵权行为的性质及规模、情节、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定以出售商品的3倍作为赔偿数额。

小米公司支付维权调查服务费4000元有瀚汇铭公司出具收据予以确认，该调查取证费为维权的实际损失，恒巨通讯经营部应予以承担。

小米公司未提供缴纳律师费的相关收费票据，故聘请律师费的相关费用，可待实际发生后再行主张。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一项、第八项；

《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条；

《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、金昌北路恒巨通讯器材经营部立即停止侵犯小米科技有限责任公司注册商标专用权的行为；

二、金昌北路恒巨通讯器材经营部赔偿小米科技有限责任公司经济损失4180元；

三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费275元，由金昌北路恒巨通讯器材经营部负担75元，由小米科技有限责任公司负担200元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

一审认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，侵害商标权纠纷案件中关于损害赔偿数额的确定有商标法及司法解释予以规定。

其中，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利人因侵权受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权的获利确定，侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，以上均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

商标法司法解释亦规定为制止侵权所支付的合理开支包括权利人对侵权行为进行调查取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中小米公司因侵权的损失与恒巨通讯经营部因侵权的获利及小米系列商标的许可使用费均难以确定，故损害赔偿数额应当根据侵权行为的情节确定，赔偿数额中应当包括小米公司对侵权行为进行调查取证的费用、律师费用等合理费用。

一审以恒巨通讯经营部出售耳机价格的3倍作为赔偿数额没有法律依据，应予纠正。

一审中，小米公司虽未提交律师费发票，但提交了授权委托合同，也确有律师作为小米公司的委托诉讼代理人参加诉讼，律师费的支出属于为制止侵权的合理开支，应当酌情予以支持。

综合考量本案恒巨通讯经营部侵权行为的情节及小米公司为制止侵权行为的合理开支，酌定赔偿数额以1万元为宜。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初343号民事判决第一项、第三项；

二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初343号民事判决第二项为金昌北路恒巨通讯器材经营部于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失10000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费275元，二审案件受理费200元，由金昌北路恒巨通讯器材经营部负担。

本判决为终审判决。