文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8183号上诉人（原审被告）：五常市龙凤稻业有限公司，住所地黑龙江省五常市龙凤山镇乐园村。

法定代表人：李洪峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李文渊，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。

法定代表人：程道杰，该厂厂长。

委托诉讼代理人：曹志远，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

原审被告：吴江区震泽镇欧德福超市，经营场所江苏省苏州市吴江区震泽镇塔影路36号。

经营者：陈金龙。

上诉人五常市龙凤稻业有限公司（以下简称龙凤稻业公司）因与被上诉人福州米厂、原审被告吴江区震泽镇欧德福超市（以下简称欧德福超市）侵害商标权纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初5296号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2019年9月26日组织进行听证。

上诉人龙凤稻业公司的委托诉讼代理人李文渊、被上诉人福州米厂的委托诉讼代理人曹志远到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

龙凤稻业公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回福州米厂的所有诉讼请求，一审、二审诉讼费用由福州米厂承担。

事实和理由：1、龙凤稻业公司使用涉案包装的行为没有侵害福州米厂商标权的恶意。

一般消费者不可能将涉案产品误认为是福州米厂的产品。

2、“稻花香”已经成为在五常乃至黑龙江市场上一个固定的约定俗成的通用名称。

3、一审判决赔偿金额过高。

福州米厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

福州米厂向一审法院起诉请求：1.欧德福超市立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号商标权的大米，龙凤稻业公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号商标权的侵权大米；

2.欧德福超市、龙凤稻业公司共同向福州米厂支付侵权赔偿金(含维权费用支出)20万元；

3.本案诉讼费用由欧德福超市、龙凤稻业公司承担。

一审审理中，福州米厂自愿放弃要求欧德福超市承担赔偿责任的诉讼请求。

事实和理由：福州米厂成立于1987年，主要经营粮食加工（大米）、粮食、粮油及制品。

为树立企业形象，把控产品品质，福州米厂注册了第1298859号“”商标，该商标核定使用商品为第30类大米，有效限期自1999年7月28日至2009年7月27日，后经续展有效期至2019年7月27日。

经过多年的生产经营，福州米厂获得“福建省产业化骨干农业龙头企业”、“福建省重信守合同单位”等荣誉，并先后获得“福建名牌产品”、“农博会金奖产品”、“国家级无公害食品大米”、“国家级绿色食品大米”等奖项，在业界具有极高名气。

稻花香商标获得“福建省著名商标”称号，成为福州米厂旗下的主打品牌产品。

福州米厂的稻花香牌大米也因其品质优良，畅销各大商超，深受广大消费者的认同和喜爱。

福州米厂经调查取证发现，欧德福超市、龙凤稻业公司生产、销售的大米在包装上突出使用“稻花香”标识，与福州米厂的第1298859号注册商标构成近似，侵害了福州米厂的注册商标专用权。

一审法院认定事实：1997年7月28日，经国家工商行政管理总局核准，福州米厂取得第1298859号“”注册商标，核定使用商品为第30类大米，有效期限自1999年7月28日至2009年7月27日，后经续展，有效期限至2019年7月27日。

2014年10月28日，“”注册商标被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标。

2015年，福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》一份，约定福州米厂将涉案商标许可中粮国际（北京）有限公司使用，许可期限从2015年3月1日至2018年2月28日，中粮国际（北京）有限公司以委托福州米厂加工大米的方式来支付许可使用费，中粮国际（北京）有限公司承诺每年委托福州米厂加工的总量不少于3000吨大米，加工量不足部分按照每吨30元的标准以现金的形式补给福州米厂。

上述合同后经国家工商行政管理总局商标局审核予以备案。

2018年9月7日下午15时15分，江苏省徐州市徐州公证处公证员陈某公证人员崔某申请人上海市协力（徐州）律师事务所委派的工作人员刘宝文共同来到位于苏州市××区××路上的“欧德福震泽店”（该店面悬挂的执照显示名称为“吴江区震泽镇欧德福超市”）超市前，由刘宝文使用随身携带的手机对该超市的外观进行拍照，得照片壹张。

在公证人员的监督下，刘宝文以普通消费者的名义在该超市内购买了大米壹袋，并取得该超市出具的机打购物小票壹张。

至2018年9月7日下午15时19分整个购买行为结束。

后公证人员将所购物品及机打购物小票带回至刘宝文租赁的仓库内，由刘宝文对上述物品进行拍照，得照片贰张。

随即公证人员将所购物品加贴封条，并由刘宝文对加贴封条后的物品拍照，得照片壹张，加贴封条后的物品交由刘宝文保管。

江苏省徐州市徐州公证处于2018年11月2日出具（2018）徐徐证民内字第6343号公证书，记载了上述公证过程，并将前述照片打印件、所购物品附于公证书后。

一审庭审中，拆封上述公证封存的物品，为5公斤大米一袋，大米包装袋正面中部显著位置分别印有“五常”、“稻花香”、“有机大米”三列文字，其中“稻花香”三字较大，左上角以较小字样印有“龙凤河”商标；

包装袋背面上部印有生产商“五常市龙凤稻业有限公司”及产品介绍，中部印有营养成分及保质期、储存条件等信息，下部印有地址及网址，其中产品介绍中载明：龙凤河牌稻花香米生长于五常市龙凤山脚下，龙凤河畔，这里设有联合国大气本底监测站，土壤肥沃，空气清新，湖水澄碧如玉，是得天独厚的寒地黑土粳稻产区，采用原产于龙凤山地区的优质“稻花香二号”为原种，是我国北方粳稻中特殊的稻花香米，其基因决定了大米清香浓郁、口感香甜。

另查明，2018年4月3日，中国绿色食品发展中心为龙凤稻业公司的“稻花香米”产品颁发的《绿色食品》认证证书，许可期限自2018年4月3日至2021年4月2日。

再查明，欧德福超市成立于2016年12月，为个体工商户，资金数额为50万元，经营范围包括食品、日用百货、食用农产品销售等。

龙凤稻业公司成立于2006年9月，注册资本1200万元，经营范围包括粮食加工、销售、收购，成品粮（大米）销售，水稻种植，食品经营等。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.“稻花香”是否属于大米的通用名称；

2.欧德福超市、龙凤稻业公司是否侵犯了涉案注册商标专用权；

3.如果构成侵权,应如何承担民事责任。

一、“稻花香”不属于大米的通用名称根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定,诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的,人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(一)项所指的通用名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典等列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,人民法院可以认定为通用名称。

其一,“稻花香”不属于法定的通用名称。

本案中,龙凤稻业公司并未提供证据证明“稻花香”依据法律规定或国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。

据查，被控侵权产品介绍中载明的“稻花香2号”系根据农作物品种审定办法审定的品种名称。

根据《主要农作物品种审定办法》(中华人民共和国农业部令2016年第4号)第三十五条第三款的规定,审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称,禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。

该办法所规定的通用名称与商标法所规定的通用名称并非同一概念,前者是指根据品种审定办法审定公告的主要农作物的品种名称,用以指代该特定品种。

后者指代的是某一类商品,因该名称不能用于指代特定的商品来源,故相关公众均可正当使用,故不能依据上述规定认定审定的品种名称属于商标法意义上的通用名称。

且根据品种审定办法的规定,审定公告的通用名称在生产、经营、推广过程中不得擅自更改。

本案中,审定的品种名称为“稻花香2号”,并非“稻花香”,因此，“稻花香”并非法定的通用名称。

而中国绿色食品发展中心主要负责全国绿色食品开发和管理工作，其出具的证书亦无法证明“稻花香”为法定的通用名称。

其二,“稻花香”也不属于约定俗成的通用名称。

龙凤稻业公司主张五常地区的大米具有较高的品质,认为“稻花香”已成为特定品种大米的约定俗成的名称。

一审法院认为,对于某种商品约定俗成的通用名称一般是以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

而本案中,龙凤稻业公司生产的大米销售市场并不局限于东北地区,而是在全国范围内销售,因此对于该大米的约定俗成的通用名称认定,应当以全国范围内相关公众的通常认知为依据,但龙凤稻业公司并未提供证据证明在全国粮食消费市场,广大消费者已经将“稻花香”作为龙凤稻业公司所指的特定品种大米的通用称谓,故龙凤稻业公司所称“稻花香”已经成为商品约定俗成的通用名称的理由亦不成立。

综上,龙凤稻业公司关于“稻花香”属于大米通用名称的抗辩意见不能成立,不予采纳。

二、欧德福超市、龙凤稻业公司侵害了福州米厂涉案注册商标专用权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，根据（2018）徐徐证民内字第6343号公证书的内容以及被控侵权产品上标注的生产商名称及地址信息，可以认定被控侵权产品由龙凤稻业公司生产、销售，由欧德福超市销售。

龙凤稻业公司虽然认为被控侵权产品并非其生产，未提出相应证据，不予采信。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦构成侵权。

本案中,被控侵权商品为大米,与涉案注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

经比对,被控侵权大米包装袋正面以较大字体突出标注了“稻花香”字样,已起到区分商品来源的作用,构成商标性使用,上述被控侵权标识与涉案注册商标的文字部分相比,读音、含义均相同,仅字体及排列方式稍有差异,容易导致消费者产生混淆或误认,构成近似商标,虽然产品包装袋上同时标注了“龙凤河”及“五常市龙凤稻业有限公司”等商标及厂名等信息,但字体较小,不足以消除消费者的混淆。

据此,欧德福超市、龙凤稻业的行为已构成商标侵权。

需要特别指出的是,本案福州米厂申请注册涉案商标主观上并无恶意,其注册商标专用权应在全国范围内得到有效保护。

据查，“稻花香2号”作为审定公告的品种,对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言,在以该特定品种种植加工而成的大米上使用“稻花香”主观上并无攀附福州米厂涉案商标的恶意。

基于公平原则,考虑到双方的利益平衡,本院认为,对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言,可以在以“稻花香2号”种植加工而成的大米上规范标注“稻花香2号”以表明品种来源,但该种标注方式应仅限于表明品种来源且不得突出使用。

三、关于欧德福超市、龙凤稻业公司应承担的民事责任欧德福超市、龙凤稻业公司已构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

福州米厂自愿撤回要求欧德福超市赔偿相应损失的诉讼请求，一审法院依法予以准许。

关于龙凤稻业公司赔偿损失的具体数额,因福州米厂未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失及龙凤稻业公司实施侵权行为的违法所得，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考。

一审法院考虑到龙凤稻业公司构成商标侵权主要是因对大米品种来源的标注方式不当所致,并结合涉案注册商标的知名度，及龙凤稻业公司的性质、经营规模、涉案侵权产品销售价格、销售数量、龙凤稻业公司的主观过错等相关因素综合考量,酌定龙凤稻业公司赔偿包括维权费用在内的经济损失70000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条、第十七条之规定，判决：一、欧德福超市立即停止销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权商品的行为；

二、龙凤稻业有限公司立即停止生产、销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权商品的行为；

三、龙凤稻业有限公司于判决生效后十日内赔偿福州米厂经济损失及合理开支共计70000元。

案件受理费减半收取2150元，由福州米厂负担600元，龙凤稻业有限公司负担1550元，欧德福超市对其中的40元承担共同清偿责任。

二审中，龙凤稻业公司围绕上诉请求提交了相应证据，福州米厂对上述证据真实性无异议，本院予以确认。

一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，双方亦无异议，本院对此予以确认。

本案二审争议焦点为：1、“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。

2、龙凤稻业公司是否侵害了福州米厂的商标权。

3、如果龙凤稻业公司构成侵权，一审判决确认的赔偿数额是否适当。

本院认为：1、“稻花香”不属于约定俗成的通用名称。

本案中，被控侵权产品销售范围并不局限于东北地区，而是销往全国各地，故认定是否构成约定俗成的通用名称，应当以全国范围内相关公众的通常认知为判断依据，而现有证据不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称。

2、龙凤稻业公司侵害了福州米厂涉案商标专用权。

被控侵权产品为大米，与涉案商标核定使用的商品属于同一种商品。

被控侵权产品包装袋正面以较大字体突出标注了“稻花香”标识,该标识与涉案注册商标的文字部分相比,仅字体及排列方式稍有差异,构成近似商标。

被控侵权产品与涉案商标的商品共存于市场，容易导致相关公众的混淆误认。

龙凤稻业公司对被控侵权产品系其生产及销售的事实均无异议，因此，可以认定龙凤稻业公司未经许可的行为，侵害了涉案商标专用权。

3、一审判决确定的赔偿数额并无不当。

龙凤稻业公司作为被控侵权产品的生产者、销售者，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因福州米厂未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失或龙凤稻业公司因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，一审法院综合考量涉案注册商标的知名度，龙凤稻业公司的性质、经营规模，被控侵权产品销售价格、销售数量，龙凤稻业公司侵权的主观过错程度等因素，酌定龙凤稻业公司赔偿包括维权费用在内的经济损失70000元并无不当。

综上所述，龙凤稻业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由上诉人五常市龙凤稻业有限公司负担。

本判决为终审判决。