广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终657号 上诉人（原审被告）：柳州市柳北区程农便利店，住所地广西壮族自治区柳州市柳**柳长路**松泉小区**。

注册号：450205600033603。

经营者：卓家辉，男，汉族，1977年10月15日出生，住广西柳州市柳**。

被上诉人（原审原告):上海家化公司联合股份有限公司，，住所地上海市保定路**统一社会信用代码：×××399。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：林文浩，广东金粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁嘉静，广东金粤律师事务所律师。

柳州市柳北区程农便利店（以下简称程农便利店）因与被上诉人上海家化公司联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2019）桂02民初140号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。

上诉人程农便利店的经营者卓家辉到庭参加诉讼，被上诉人上海家化公司公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

程农便利店上诉请求：撤销柳州市中级人民法院（2019）桂02民初140号民事判决第一、二项，驳回上海家化公司的诉讼请求。

事实与理由：1.程农便利店的经营范围定型包装食品、瓶装酒、烟卷零售，花露水等日用化学制品不属于其经营范围。

其没有经营过本案所涉侵权产品“六神花露水”。

上海家化公司提供的（2017）赣洪城证内字第26384号《公证书》所述事实：2017年11月12日汤方紫、张文军到广西柳州市××路××小区××号旁的松泉便利店内，购买花露水一瓶，该店出具了加盖有“松泉便利店”印章的收款收据一张，但上诉人便利店的名称为程农便利店，不是松泉便利店。

2.该《公证书》不能证明程农便利店销售了侵权产品“六神花露水”。

该《公证书》没有附公证机构、公证员的执业证，违反《公证法》、《公证程序规则》的相关规定。

程农便利店不是本案一审适格的被告，一审法院采信证据、认定案件事实与法律规定、生活常理相悖。

3.若上诉人销售侵权产品“六神花露水”是事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的规定，被上诉人主张本案所涉六神花露水为侵权产品，依法应承担证明责任。

一审诉讼中被上诉人提供的《产品鉴别书》，系被上诉人自话自说、单方制作的，不具有证明效力。

是否是侵权产品，应当由具有法定资质的司法鉴定机构或其它中间机构依法认定。

被上诉人没有完成证明责任，应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定上诉人侵害了被上诉人商标权，没有事实和法律依据。

4.若上诉人存在销售侵权产品的事实，上诉人经营规模非常小，不具有辨识假冒产品的能力，上诉人主观上没有过错，一审判决其赔偿6500元显失公正。

上海家化公司未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见称，2017年11月12日答辩人委托汤方紫与代理人张文军及江西省南昌市洪城公证处公证员徐某、公证人员陈某到广西××路××小区××号旁的“松泉便利店”商店内，购买涉案侵权产品，并经答辩人的工作人员鉴定确认为侵权产品，本案侵权事实清楚，证据充足，应当依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

理由如下：一、上诉人认为其工商登记名称为“程农便利店”，而公证书上却是“松泉便利店”，两家店并非同一家店，主张其并未销售涉案产品的理由并无任何事实及法律依据。

1.答辩人提供的《公证书》显示“松泉便利店”在公证书中所记载的地址为广西××路××小区××号旁，与上诉人工商登记地址“柳州市柳北区柳长路15号松泉小区2号”基本相符。

2.答辩人在广西企业信用信息公示系统中未找到“松泉便利店”的工商信息，“松泉便利店”仅是上诉人对外经营时所使用的招牌，并不是其实际工商登记名称，其工商登记名称为“柳州市柳北区程农便利店”。

3.答辩人在公证过程中对店铺的店面及附近店铺环境进行了拍摄取证。

如上诉人坚持认为其所经营的是“程农便利店”，其悬挂的招牌亦为“程农便利店”而非“松泉便利店”，应当提供其经营场所的相关照片。

“松泉便利店”是上诉人经营过程中的行为，且“松泉便利店”与“程农便利店”的登记地址一致，足以认定“松泉便利店”即为上诉人所经营的“程农便利店”。

3.上诉人在答辩状中提出如果认定上诉人侵权，对判决的金额存在异议，其实也是从侧面反映了上诉人心虚，其想逃避责任的心理，进一步印证本案的侵权事实即为上诉人所实施。

二、上诉人提出《公证书》没有附公证机构、公证员的执业证，违反了《公证法》、《公证程序规则》的相关规定无法律及事实的依据。

根据《中华人民共和国公证法》第三十二条及《公证程序规则》第二十四条的规定：公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。

公证书自出具之日起生效。

《公证法》及《公正程序规则》均未规定要附公证机构、公证员的执业证。

根据民事诉讼法第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

上诉人并无任何证据证明本案的《公证书》存在程序错误，而是恶意捏造法律规定、错误引导法院审理，应不予支持。

三、答辩人作为涉案商标产品的所有人对涉案产品真伪具有鉴别能力，如上诉人认为其所生产的产品为真品，应当承担举证责任，上诉人提出的《产品鉴别书》根本不具有证明效力无法律及事实依据，应当予以驳回。

国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

”由此表明，在认定涉案商品真伪的问题上，商标权利人出具的鉴定意见具有当然的证明效力，除非有相反证据予以推翻。

四、一审法院判决经济赔偿金合理合法，应予以维持。

在本案中，被上诉人主张的赔偿数额主要由维权合理成本及其经济损失两部分。

其维权成本包括调查取证费3000元、公证费1000元、律师代理费3000元、产品购买费以实际购买金额为准、差旅费200元；

经济损失主要依据其商标的知名度、影响力、侵权的性质、店铺经营大小、规模等由法院酌情认定。

上海家化公司向一审法院起诉请求:1.判令程农便利店立即停止侵犯上海家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权，停止销售侵权产品；

2.判令程农便利店赔偿上海家化公司经济损失及维权合理开支共计2万元；

3.判令程农便利店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，上海家化公司是第1116603号“六神”注册商标注册人，核定适用商品为第3类，包括香皂、药皂、花露水、爽身粉、痱子粉等，有效期限自1997年10月7日起，经续展2027年10月6日止。

第1116603号“六神”商标于2002年2月被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

江西省南昌市洪城公证处于2018年2月2日出具（2017）赣洪城证内字第26384号《公证书》，载明于2017年11月12日该公证处的公证员徐某和公证人员陈某会同申请人汤方紫及上海家化公司的委托代理人张文军到广西××路××小区××号旁的“松泉便利店”商店内，汤方紫、张文军在该店内购买了花露水一瓶，该店出具《收款收据》一张。

上述所购商品由公证员徐某和公证人员陈某进行封装和贴封，之后将证物交予张文军保存。

徐某和陈某对上述过程进行了拍照。

上海家化公司为上述公证，支出公证费1000元。

庭前会议质证时，当庭拆封公证封存物品，内有玻璃瓶装花露水一瓶（净含量95ml）、手写收据一张。

花露水瓶身正面标签中部、瓶颈标签中部、瓶盖顶部及瓶底均有“六神”字样，该字样使用艺术字体，在读音、字形、文字上均与第1116603号“六神”商标一致。

《收款收据》记载日期为2017年11月12日，内容为六神花露水一支9元，该《收款收据》上加盖了印文为“松泉便利店”的印章。

上海家化公司出具沪家产鉴字（2017）第BY1196号《产品鉴别书》，认为被诉侵权产品的气味与包装与该公司真品不符，属假冒产品。

另查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，注册资本67341.6467万元，经营范围包括开发和生产化妆品；

化妆用品及饰品；

日用化学制品原辅材料；

香料香精、清凉油、清洁制品；

卫生制品等。

程农便利店于2007年12月12日注册，类型为个体工商户，经营范围：预包装食品、卷烟零售。

一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“六神”注册商标专用权人，该注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围依法享有注册商标专用权。

被诉侵权产品为花露水，与第1116603号“六神”商标核定使用商品中的“花露水”为同一种商品。

被诉侵权产品上的“六神”标识，与第1116603号“六神”商标对比，文字、字体形态均相同。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

如前所述，被诉侵权产品并非上海家化公司生产或销售，为假冒产品，程农便利店销售被诉侵权产品的行为侵犯了上海家化公司对第1116603号“六神”商标所享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

关于赔偿损失的数额，由于无法查明上海家化公司因侵权而受到的实际损失及程农便利店因侵权所获得的利益，本院综合考虑第1116603号“六神”商标的知名度，程农便利店侵权情节、经营规模、侵权范围、被诉侵权产品的获利程度，及上海家化公司为维权确需实际支出一定的合理费用等因素，酌情认定程农便利店应当赔偿的数额为6500元（含合理开支），上海家化公司诉请超出上述酌定部分外的赔偿数额，一审法院不予支持。

综上所述，上海家化公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、程农便利店立即停止销售侵犯第1116603号“六神”注册商标专用权的商品；

二、程农便利店在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失6500元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元（上海家化公司已预交300元），由上海家化公司负担200元，程农便利店负担100元。

程农便利店对一审判决查明的事实均没有异议。

二审诉讼中亦没有新证据向本院提交。

上海家化公司未到庭参加诉讼，其在答辩状中认为一审认定事实清楚，二审诉讼中亦没有新证据向本院提交。

综上，对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。

根据程农便利店的上诉请求和事实理由、上海家化公司的书面答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.程农便利店是否侵害了上海家化公司享有的第1116603号“六神”注册商标专用权；

2.一审判决程农便利店赔偿上海家化公司经济损失（包括合理开支）6500元是否合法有据。

程农便利店对本院归纳的上述争议焦点没有异议。

本院认为，关于争议焦点一。

上海家化公司是第1116603号“六神”注册商标的专用权人，上述注册商标处于有效期内，依法应予以保护。

程农便利店上诉主张公证书上是“松泉便利店”，其店铺为程农便利店，两家店并非同一家店，上海家化公司所作公证违反法定程序，其提供的《产品鉴别书》为单方制作，不具有证明效力，其没有构成侵权无事实和法律依据。

理由如下：第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院已经依法送达应诉通知书等材料给程农便利店，但其一审期间无正当理由不到庭并不作应诉答辩及相应举证，属于怠于行使诉讼权利，对此应承担相应的法律后果。

第二，二审庭审中，程农便利店的经营者卓家辉认可上海家化公司提供的《公证书》上的是其经营的店铺，店招上的电话号码也是其店铺使用的电话号码，亦承认其店铺旁边开有一家理发店，只是否认松泉便利店的店招是其挂上去的，结合涉案《公证书》记载：购买被诉侵权产品地址为广西××路××小区××号旁的“松泉便利店”，公证书所附“松泉便利店”店铺的店面及附近店铺环境的照片与卓家辉所描述能够互相印证，因此足以认定“松泉便利店”是卓家辉经营的程农便利店，卓家辉主张程农便利店与“松泉便利店”并非同一家店与查明的事实不符。

第三，根据《中华人民共和国公证法》第三十二条第一款“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。

公证书自出具之日起生效”的规定，本案公证书有公证员徐某的签名章以及江西省南昌市洪城公证处印章，因此涉案公证书符合法律规定，程农便利店提出《公证书》没有附公证机构、公证员的执业证，违反了《公证法》的规定无法律及事实的依据。

第四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：…（七）已为有效公证文书所证明的事实。

…第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，一审庭审中确认公证保全实物封存完好，拆封后可见内有玻璃瓶装花露水一瓶（净含量95ml）及收据，该花露水瓶身正面标签中部、瓶颈标签中部、瓶盖顶部及瓶底均有“六神”字样，该字样使用艺术字体，在读音、字形、文字上均与涉案第1116603号“六神”商标一致，程农便利店虽然否认其销售被诉侵权产品，但未能提供相反证据足以推翻有效公证文书所证明的事实。

第五，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括：（一）当事人的陈述；

（二）书证；

（三）物证；

（四）视听资料；

（五）电子数据；

（六）证人证言；

（七）鉴定意见；

（八）勘验笔录。

商标注册人就被诉侵权商品所作的真伪鉴定属于当事人陈述，由于商标注册人是最了解自身商品和商标特征的人，对被鉴商品的真伪能够作出最全面、准确的辨别，程农便利店不认可上海家化公司自行对涉案商品进行的真伪鉴定，但其未能提供相反证据足以推翻上海家化公司所作出的陈述。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”被诉侵权产品并非上海家化公司生产或销售，为假冒产品，一审据此认定程农便利店销售被诉侵权产品的行为侵犯了上海家化公司对第1116603号“六神”商标所享有的注册商标专用权正确。

关于争议焦点二。

鉴于上海家化公司未能提交证据证明其因侵权所受损失或程农便利店因侵权所获利益，一审法院综合考虑上海家化公司“六神”注册商标的知名度、程农便利店经营规模、侵权行为持续时间、后果，并结合上海家化公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为6500元符合法律规定，程农便利店上诉认为一审判决赔偿数额显失公正无事实和法律依据，对其主张不予支持。

综上所述，程农便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元（程农便利店已预交），由程农便利店负担。

本判决为终审判决。