湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终311号上诉人（原审被告）：晋中市旺泉酿造有限公司，住所地山西省晋中市榆次区张庆乡怀仁村。

法定代表人：褚双虎，该公司执行董事委托诉讼代理人：李志,湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李珍,湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南省长康实业有限责任公司,住所地湖南省湘阴县长康粮站南路1号。

法定代表人：谭迪高,该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚艳,湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石磊,湖南思博达律师事务所律师。

原审被告：湘潭市雨湖区赵建新干货调料批发部，经营场所地湖南省湘潭市雨湖区湘大新路新蔬菜批发市场干货一区35号。

经营者：赵建新，男，1985年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

上诉人晋中市旺泉酿造有限公司（以下简称旺泉公司）因与被上诉人湖南省长康实业有限责任公司（以下简称长康公司）、原审被告湘潭市雨湖区赵建新干货调料批发部（以下简称赵建新批发部）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初2号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人旺泉公司的委托诉讼代理人李志、李珍，被上诉人长康公司的委托诉讼代理人姚艳、石磊，原审被告赵建新批发部的经营者赵建新到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

旺泉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；

2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：1.被诉侵权标识“长赓”与诉请保护商标“长康”既不相同也不近似，不会造成混淆，不构成商标侵权；

2.旺泉公司与赵文钢签订《OEM代工合同》，根据合同约定生产“长赓”牌醋产品，从未参与销售环节和运营，一审法院认定旺泉公司存在生产销售行为，系认定事实错误，本案应追加赵文钢作为第三人参加诉讼，以查明案件事实；

3.旺泉公司作为代工生产方，不属于商标法规定的“使用”商标的行为，不构成商标侵权；

4.一审所判赔偿数额过高。

长康公司辩称，1.被诉侵权标识“长赓”与诉请保护商标“长康”整体上构成近似，且均使用在醋产品上，容易产生混淆误认；

2.通过拨打被诉侵权产品上的客服电话、条形码搜索，均显示上诉人为被诉侵权产品的生产者，且产品上的“长赓”标注TM，即表明系作为商标使用，即使上诉人与赵文钢之间有代工合同，根据合同相对性，该合同仅在上诉人与赵文钢之间发生法律效力，不能改变上诉人的侵权行为，本案无需追加赵文钢为第三人；

3.“长康”商标具有较高美誉度和知名度，醋产品关乎人体健康，一审法院判赔在合理范围内。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

赵建新批发部述称，被诉侵权产品是从赵文钢那进的货，不知道该产品是侵权产品。

长康公司向一审法院起诉请求：1.旺泉公司、赵建新批发部立即停止对长康公司的商标侵权行为；

2.旺泉公司、赵建新批发部赔偿长康公司经济损失50万元；

3.旺泉公司、赵建新批发部赔偿长康公司为制止侵权所支出的合理开支2.3万元；

4.旺泉公司、赵建新批发部承担本案的诉讼费用。

一审法院确认以下事实：长康公司是第1243228号“”商标、第1994564号“”商标、第4674470号“”商标、第7693738号“”商标权利人。

上述四个注册商标核定使用商品类别均为第30类，包括醋；

方便面；

各种调味酱；

绿茶；

花茶；

米；

面条；

酱油；

辣椒油；

味精。

四个注册商标的有效期分别为自1999年1月28日至2029年1月27日止，自2003年1月21日至2023年1月20日止，自2008年3月7日至2028年3月6日止，自2011年10月7日至2021年10月6日止。

长康公司先后获得湖南省私营企业100强、湖南省农业产业化龙头企业、全国农产品加工业示范企业、全国绿色食品示范企业等荣誉，长康公司生产的“长康”系列醋产品也被评为免检产品、无公害农产品、绿色食品；

长康公司在醋系列产品中使用的“长康”商标更是连续五届被评为湖南省著名商标，2011年“长康”商标被国家工商行政管理总局商标局评为中国驰名商标，中国行业领先十大品牌。

长康公司曾在中央电视台3套综艺频道、湖南卫视频道、湖南经视频道、湖南广播电视台娱乐频道、江西电视台、浙江电视台教育科技频道、浙江电视台钱江都市频道、福建综合频道、四川电视台新闻综合频道、四川经济频道、重庆电视台都市频道、贵州电视台二套(公共频道)、福建省新闻综合频道、湖北公共频道、广东电视台南方经济科教频道、陕西电视台陕西卫视频道、陕西电视台都市频道、安徽经视频道、广西广播电视综艺频道发布广告,宣传长康系列产品。

中国食品质量报、中国食品报、湖南日报、长沙晚报、岳阳晚报、湖南经济报等报纸对长康公司及“长康”系列产品进行了报道。

第28964280号“长赓”商标所有人为赵文钢，核定使用范围是第29类，即肉；

鱼制食品；

水果蜜饯；

加工过的坚果；

干食用菌；

豆腐制品；

食用油；

腌制蔬菜；

水果罐头；

蛋。

该商标使用期限从2018年12月21日至2028年12月20日。

第28964279号“长赓”商标所有人为赵文钢，核定使用范围是第30类，即包括醋；

饺子、谷类制品；

以米为主的零食小吃；

调味品；

糕点；

食用淀粉；

蜜蜂。

该商标使用期限从2019年4月20日至2029年4月20日。

赵文钢于2019年3月20日申请注册第36967767号“长赓”商标，该商标图形上方为“长赓”两中文字，下方为“CHANGGENG”大写拼音，申请使用范围是第30类，即包括醋；

饺子、谷类制品；

以米为主的零食小吃；

调味品；

糕点；

食用淀粉；

蜜蜂。

该商标尚未进入初审公告期。

旺泉公司成立于2002年7月22日，经营范围为粮食收购；

食品生产；

食醋酿造、销售；

道路货物运输。

2018年4月9日，赵文钢与旺泉公司签订《OEM代工合同》，赵文钢委托旺泉公司加工“长赓”牌系列醋产品。

旺泉公司生产的“长赓”牌系列醋产品所使用的标识为赵文钢于2019年3月20日申请注册第36967767号“长赓”商标，该商标图形上方为“长赓”两中文字，下方为“CHANGGENG”大写拼音。

2018年11月27日，长康公司向湖南省湘潭市湖湘公证处申请证据保全公证，长康公司的委托代理人及两名公证处人员于当天下午15点40分左右来到湘潭市雨湖区湘大新路新蔬菜批发市场干货一区35号标示为“建新干货”名称的店铺内，公证人员某该店的门牌进行了拍照。

进入店内后，长康公司代理人从该店购买了标示为“长赓五粮香醋”三瓶、标示为“长赓纯酿白醋”三瓶，公证人员某货架上的商品及整个购买过程进行了拍照。

上述产品以每瓶3.5元价格出售，长康公司代理人以现金方式支付20元购买了上述产品，该店出具一张收据和一张名片。

另查明，赵建新批发部系个体工商户，注册核准日期为2015年4月15日，经营者赵建新，经营场所地为湖南省湘潭市雨湖区湘大新路蔬菜批发市场干货一区35号。

长康公司因本案支付律师费20000元、公证费3000元。

经当庭拆封比对旺泉公司生产的“长赓”醋产品与长康公司生产的“长康”醋产品。

旺泉公司生产的“长赓”醋产品瓶身中间位置使用的标示为“”，即红底白字“长赓”两中文字，下方为“CHANGGENG”大写拼音。

长康公司生产的“长康”醋产品瓶身中间位置使用的商标为第7693738号“”，即红底白字“长康”两中文字，下方为“CHEERCOME”大写字母。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。

旺泉公司在其生产、销售的醋商品上突出使用的“”标示，与长康公司的第7693738号“”注册商标构成相同商品上的近似商标，容易造成消费者的混淆误认，侵害了长康公司的注册商标专用权。

首先，旺泉公司生产销售的涉案产品与长康公司主张权利的产品均为第30类“醋、调味品”，构成相同商品。

其次，被控侵权标识“”与长康公司的醋产品使用的“”商标在整体上均为红色，商标组合排列上相同，均是由文字、英文、长形外框组成，且中文在上，英文在下，“长赓”与“长康”在字体上相同，“赓”与“康”在字形构造上极为近似；

两商标中的英文部分前面两个字母均为“CH”。

此外，被控侵权标识“”在产品上的使用位置与长康公司的“”标识在产品瓶贴上位置相同，均是处于瓶贴的正面中间位置。

加之长康公司主张权利商标具有很高的知名度和显著性，被控侵权标识足以使相关消费者引起混淆误认。

虽然旺泉公司与赵文钢于2018年4月9日签订了代工合同，但赵文钢在签订合同时向旺泉公司只提供了第28964280号“长赓”商标注册证、第28964279号商标注册初审公告，上述两商标的图形只有“长赓”两字，没有下面的“CHANGGENG”拼音字母，而涉案侵权醋产品使用的是赵文钢于2019年3月20日申请注册第36967767号“”商标，该商标至今尚未进入初审公告期。

故本案中旺泉公司在明知“”尚未进行注册的情况下，而在同类商品上使用该图形，其主观构成故意侵权，应承担相应的法律责任。

赵建新批发部销售了与长康公司的“长康”注册商标构成相同商品上的近似商标，同样侵害了长康公司的注册商标专用权，也应承担相应的法律责任。

因旺泉公司生产、销售及赵建新批发部销售的案涉醋产品侵害的是长康公司第7693738号“”注册商标，没有侵犯长康公司第1243228号“”商标、第1994564号“”商标、第4674470号“”商标的商标专用权，故对长康公司要求旺泉公司、赵建新批发部停止侵犯上述三商标的请求不予支持。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于长康公司不能举证证明旺泉公司、赵建新批发部的侵权获利情况，也不能证明其因侵权行为所受的损失，故根据旺泉公司、赵建新批发部侵权行为的情节，主观恶意程度，经营规模，当地经济发展水平等因素，一审法院酌情认定旺泉公司赔偿长康公司经济损失及合理开支共计200000元，赵建新批发部赔偿长康公司经济损失及合理开支共计10000元。

综上所述，旺泉公司生产、销售及赵建新批发部销售的商品侵害了长康公司第7693738号注册商标专用权，应依法承担相应的侵权责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款规定，判决如下：一、晋中市旺泉酿造有限公司立即停止生产、销售侵犯湖南省长康实业有限责任公司第7693738号注册商标专用权的商品，并于本判决生效之日起十日内赔偿湖南省长康实业有限责任公司经济损失200000元（含维权合理开支）；

二、湘潭市雨湖区赵建新干货调料批发部立即停止销售侵犯第7693738号注册商标专用权的商品，并于本判决生效之日起十日内赔偿湖南省长康实业有限责任公司经济损失10000元（含维权合理开支）；

三、驳回湖南省长康实业有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费9030元，由湖南省长康实业有限责任公司负担1000元，晋中市旺泉酿造有限公司负担7000元，湘潭市雨湖区赵建新干货调料批发部负担1030元。

二审中，旺泉公司向本院提交了七组新证据：证据一，其他醋产品图片，拟证明市面上很多醋产品的商标设计、瓶贴包装都与“长康”醋产品类似，“长康”设计不具有独创性，上诉人的产品不会与其产生混淆；

证据二，赵文钢身份证、湘潭醋配商贸有限公司营业执照，拟证明赵文钢为实际侵权人；

证据三，旺泉公司OEM价格表，证据四，微信图片，拟证明旺泉公司按赵文钢指示代工生产醋产品，获利微薄；

证据五，旺泉公司发货单，证据六，晋中市元发纸箱厂《证明》，拟证明赵文钢委托上诉人代工生产的事实；

证据七，晋中市质量技术监督检验测试所《检验报告》，拟证明上诉人生产的醋产品合法合规。

针对旺泉公司提交的上述证据，长康公司发表如下质证意见：对证据一证明目的有异议，证据二关联性有异议，对证据三、证据四和证据五真实性、关联性、证明目的均有异议，对证据六和证据七关联性、证明目的有异议。

长康公司向本院提交了六组新证据：证据一，第28964279号“长赓”商标异议申请文件，拟证明被上诉人对赵文钢申请的“长赓”商标提出了商标异议申请；

证据二，第28964279号“长赓”商标信息档案，拟证明商标局受理了被上诉人的异议；

证据三，第15722282号“香长康”商标不予注册决定，证据四，第13059251号“长庚”商标无效宣告请求裁定书，拟共同证明被上诉人“长康”商标知名度较高，经常被他人摹仿，多次获得商标局的保护；

证据五，（2010）长中民五终字第2417号民事判决书，证据六，（2017）湘0121民初3823号民事判决书，拟共同证明被上诉人“长康”商标知名度较高，经常被他人摹仿，多次获得司法保护。

旺泉公司对该六组证据的关联性和证明目的均有异议。

本院经审查认为：本案审查的是旺泉公司在醋产品上使用的“”标识是否侵犯了长康公司“”商标的商标专用权，而旺泉公司提交的证据一系市场上其他醋产品和商标，证据六、证据七均没有涉及“长赓”标识，故上述三组证据与本案没有关联性，本院不予采信。

旺泉公司提交的证据二并不能推翻其实施了将被诉侵权标识使用在醋产品上的事实，对该份证据本院不予采信。

旺泉公司提交的证据三、证据四、证据五系旺泉公司单方提交的证据，无他人签章确认，且无其他证据予以佐证，真实性无法核实，本院不予采信。

长康公司提交的六组证据均与本案没有关联性，本院不予采信。

对一审法院查明的事实，长康公司没有提出异议，旺泉公司对一审法院认定其具有销售行为的事实提出异议，主张其只是代工生产，没有参与销售。

经审查，该事实涉及到侵权行为的认定，本院在说理部分一并回应。

本院对一审法院查明的其他事实依法予以确认。

另查明，被诉侵权产品的瓶贴及包装纸箱上标注的生产商为旺泉公司。

在中国商品信息服务平台搜索被诉侵权产品瓶贴上的条形码6925347809182、6925347809113、6925347809151，检索结果显示生产厂家为“晋中市旺泉酿造有限公司”。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）旺泉公司的行为是否构成商标侵权；

（二）一审所判赔偿数额是否合理。

（一）旺泉公司的行为是否构成商标侵权。

旺泉公司认为，其只是按赵文钢的委托代工生产，没有“使用”商标的行为，且被诉侵权标识“”与诉请保护商标“”既不相同也不近似，不构成商标侵权。

本院认为：第一，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

该条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。

商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代替行为整体。

因此，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。

本案中，被诉侵权标识“”标注在瓶贴正面中部，位置显著，字体特别，字号较大，系单独、突出使用，容易产生识别商品来源的效果，构成商标意义的使用。

第二，被诉侵权产品陈醋与诉请保护商标核定使用的第30类商品“调味品”，构成相同商品。

被诉侵权标识“”系图文商标，由“长赓+拼音+图形”组成，外有长形边框，内部“长赓”文字在上，“CHANGGENG”拼音在下，整体上系红底白字。

而赵文钢注册的第28964279号商标系“长赓”文字商标，被诉侵权标识“”并非是对“长赓”文字商标的规范使用，长康公司可以对该不规范使用行为提起诉讼。

诉请保护商标“”同样系图文商标，由“长康+英文+图形”组成，外有长形边框，内部“长康”文字在上，“CHEERCOME”英文在下，整体上系红底白字。

综上，被诉侵权标识“”与诉请保护商标“”结构相同，均是红底白字，均处于瓶贴的正面、中间、醒目的位置，且“长赓”与“长康”、“CHANGGENG”与“CHEERCOME”在字形上极为近似，两者构成近似商标。

至于旺泉公司抗辩其只是代工生产，没有销售被诉侵权产品。

本院认为，被诉侵权产品的瓶贴及包装纸箱上标注的生产商为旺泉公司，商品条形码的检索结果显示生产者为旺泉公司，结合一审庭审笔录及其他在案证据，可以推定旺泉公司生产销售了被诉侵权产品。

综上，旺泉公司将被诉侵权标识使用在醋产品上，该商品系用以流通，其行为系直接将近似的商标使用在相同的商品上，且基于诉请保护商标的知名度和显著性，该行为足以导致消费者产生混淆，误以为被诉侵权产品系长康公司生产销售或与长康公司存在特定联系，构成商标侵权。

（二）一审所判赔偿数额是否合理。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于长康公司不能举证证明旺泉公司、赵建新批发部的侵权获利情况，也不能证明其因侵权行为所受的损失，本案适用法定赔偿。

经综合考虑以下因素：1.“长康”商标有较高知名度和市场价值,应给予较强保护；

2.旺泉公司系生产者，从事食品生产时间较长，相较于一般的个体销售商影响力更大，对食品真伪的注意义务应更高；

3.醋产品关乎人体健康和安全；

4.长康公司公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况，本院认为一审法院在区分生产者与销售者不同侵权行为性质的基础上酌定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，旺泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人晋中市旺泉酿造有限公司负担。

本判决为终审判决。