安徽省和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0523刑初194号 公诉机关和县人民检察院。

被告人郭庆付，男，1969年3月8日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，私营业主，住安徽省马鞍山市和县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年11月13日被和县公安局刑事拘留，同年12月18日经和县人民检察院批准被执行逮捕。

现羁押在和县看守所。

辩护人汪维斌，安徽汪维斌律师事务所律师。

被告人郭志勇，男，1995年2月16日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，私营业主，住安徽省马鞍山市和县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年11月12日被和县公安局刑事拘留，同年12月18日经和县人民检察院批准被执行逮捕。

现羁押在和县看守所。

辩护人裴学文，安徽汪维斌律师事务所律师。

和县人民检察院以和检刑诉〔2019〕160号起诉书指控被告人郭庆付、郭志勇犯假冒注册商标罪，于2019年7月31日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

和县人民检察院指派检察员柯晓玲出庭支持公诉，被告人郭庆付、郭志勇，辩护人汪维斌、裴学文，被害单位贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司委托诉讼代理人刘长伟到庭参加诉讼。

现已审理终结。

和县人民检察院指控：2017年，被告人郭庆付、郭志勇在未取得贵州“老干妈”公司许可及委托的情况下，在和县善厚镇高祖村委会上鲁自然村的作坊内，生产假冒的“老干妈油辣椒”“老干妈风味豆豉辣酱”“老干妈风味鸡油辣椒”并对外销售，从中获取利润。

直到2018年11月12日被查获，被告人郭庆付、郭志勇总计销售假冒的“老干妈”辣椒酱货款430866元。

公诉机关当庭宣读出示了相关证据。

公诉机关认为，被告人郭庆付、郭志勇未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册相同的商标，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

在共同犯罪中，被告人郭庆付起主要作用，系主犯，被告人郭志勇起次要作用，系从犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定处罚。

被告人郭庆付辩称：其生产的假冒“老干妈”牌辣椒酱总共销售额大约30多万元，没有指控的那么多，因为销售货款中有帮“张祥玲”代销花生酱和芝麻酱的货款；

总共获利约是销售额的百分之二十。

对指控的罪名没有异议。

被告人郭庆付的辩护人提出辩护意见：1．被告人郭庆付触犯假冒注册商标罪，是因为法律意识淡薄，其主观恶性不深，其生产的产品质量有保障。

2．被告人郭庆付没有具体记账销售数额，但他销售给山东的货物中有“张祥玲”的花生酱和芝麻酱，是“张祥玲”委托的郭庆付代收货款的，在认定数额中应予考虑。

3．被告人郭庆付主动到公安机关投案，能供述主要犯罪事实，只是就销售数额没有作出准确的供述，也是因为被告人郭庆付没有记帐，应认定被告人郭庆付是自首。

4．被告人郭庆付此前没有劣迹前科，是初犯，并提交被告人郭庆付在合肥市的病案材料、义务兵退役的登记表，证明其身体状况不好，可能需要手术，证明其以前当过兵，社会表现一贯良好。

建议法庭对被告人郭庆付判处有期徒刑三年，适用缓刑。

被告人郭志勇在庭审中对公诉机关指控的罪名、所举证据均未提出异议，表示认罪。

被告人郭志勇的辩护人提出辩护意见：1．被告人郭志勇系从犯，能如实供述其犯罪事实，系坦白。

2．其犯罪情节轻微，认罪态度好，是初犯、偶犯，社会危害性不大。

其积极表示愿意退还违法所得，本案中生产的油辣酱和风味豆豉辣酱都有成本，应当以没冒用“老干妈”商标的货物市场销售价格与冒用了的货物市场销售价格的差额，认定违法所得数额，建议以总价的百分之五至百分之十认定为宜。

3．建议法庭对被告人郭志勇减轻处罚，并适用缓刑。

公诉人针对辩护意见提出：1．被告人郭庆付不能认定为自首，其只是承认极少数的事实，没有如实交代大部分销售到徐州和山东的犯罪事实。

2．关于违法所得的认定，只要冒用了“老干妈”商标的销售所得，都应当认定为违法所得。

3．被告人郭庆付到案后没有如实供述犯罪事实，足见主观恶性之深，不宜适用缓刑；

被告人郭志勇能如实供述，且系从犯，是否适用缓刑由法庭综合考虑。

被害单位委托诉讼代理人提出意见：同意公诉机关对二被告人的指控事实，对被告人郭志勇不应划分为从犯；

被害单位至今没有收到二被告人的道歉和补偿，社会矛盾难以化解；

结合本案侵犯注册商标的商品涉案数额特别巨大，给被害单位带来的商誉损失较大，二被告人以次充好，社会危害性非常大。

经审理查明：被告人郭庆付与被告人郭志勇系父子关系。

2007年以来，被告人郭庆付、郭志勇在未取得贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司许可及委托的情况下，在和县善厚镇高祖村委会上鲁自然村的作坊内，生产假冒的“老干妈油辣椒”“老干妈风味豆豉辣酱”“老干妈风味鸡油辣椒”并对外销售，从中获取利润。

被告人郭庆付负责熬制辣酱、灌装、联系销售、送货、收款，安排郭志勇具体从事封箱、贴标，有时帮助收款工作。

至2018年11月12日被和县公安局查获，被告人郭庆付、郭志勇总计销售假冒的“老干妈”辣椒酱货款430866元。

具体犯罪事实如下： 1．自2017年下半年开始，被告人郭庆付、郭志勇多次销售给含山县庆军、张某1夫妇假冒的“老干妈”牌辣椒酱，总计货款99309元。

2．2017年10月份，被告人郭庆付、郭志勇销售给江苏省睢宁县张某2假冒的“老干妈”牌辣椒酱，货款4400元。

3．2017年10月份至2018年1月份，被告人郭庆付、郭志勇三次销售给江苏省睢宁县高某假冒的“老干妈”牌辣椒酱，总计货款39085元。

4．2017年10月份，被告人郭庆付、郭志勇两次销售给江苏省睢宁县张某3假冒的“老干妈”牌辣椒酱，总计货款21000元。

5．2017年9月份以来，被告人郭庆付、郭志勇多次销售给山东省济南市张某4假冒的“老干妈”牌辣椒酱，总计货款118560元。

6．2017年10月份以来，被告人郭庆付、郭志勇多次销售给江苏省新沂市薛某假冒的“老干妈”牌辣椒酱1428箱，按104元最低价格计，货款148512元。

2018年11月12日和县公安局查获被告人郭庆付、郭志勇作坊，搜查扣押了相关假冒注册商标的材料及商品，现场传唤被告人郭志勇到案。

次日被告人郭庆付主动归案，到案后并未如实供述主要犯罪事实。

本案在审理过程中，二被告人的近亲属自愿为二被告人退出违法所得8万元。

有退赃款票据在卷佐证。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1．户籍信息，证实被告人郭庆付、郭志勇作案时均已达到完全刑事责任年龄。

2．到案经过，证实2018年11月12日郭志勇被和县公安局传唤到案，次日郭庆付主动向和县公安局归案。

3．核准续展注册证明，证实2013年4月7日国家工商行政管理总局商标局对“陶华碧老干妈及图”商标图样续展注册，续展注册有效期自2013年5月21日至2023年5月20日。

4．提取笔录，证实公安机关提取了郭庆付、郭志勇、庆军、张某1手机微信、支付宝等转账记录；

提取了海洋物流等公司提供的发货记录。

5．张某1与郭志勇的支付宝转账记录，证实总共转账68769元。

6．庆军与郭志勇的微信转账记录，证实总共转账30540元。

7．海峰物流托运单、物流信息，证实2017年10月22日托运人183××××8570向张某2139××××7582通过海峰物流托运辣椒酱，代收货款4400元。

8．海峰物流托运单、物流信息，证实2017年10月22日托运人郭庆付183××××8570向高某189××××4806通过海峰物流托运辣椒酱，代收货款总计39085元。

9．海峰物流托运单、物流信息，证实郭庆付通过海峰物流托运销售给张某3辣椒酱，代收货款总计21000元。

10．合肥市锐致货运有限公司托运单，证实张某4总共支付给郭庆付购买“老干妈”辣椒酱货款118560元。

11．海峰物流、彩丰物流数据，证实薛某在海峰物流货到付款22400元，818箱；

通过彩丰物流610箱。

12．郭庆付农业银行卡交易明细、微信交易明细，证实薛某总计支付给郭庆付150800元。

13．证人庆军的证言，证实其自2017年下半年开始，在郭庆付的作坊进购“老干妈”货，正品一般八元多，郭庆付给的价格只要三元多，其与妻子张某1通过支付宝、微信转账给郭庆付、郭志勇的钱都是买“老干妈”辣椒酱的货款。

14．证人张某1的证言，证实其给郭志勇的转账都是购买假冒的“老干妈”辣椒酱的货款，经过计算，剔除非货款记录，货款总共是69688元。

15．证人石某的证言，证实郭庆付183××××8570从2017年七八月份开始，通过彩丰物流向外邮寄“老干妈”酱，都是货到付款，总额105045元。

16．证人刘某1的证言，证实郭庆付从2017年七八月份开始，通过彩丰物流向外邮寄“老干妈”酱，都是货到付款。

17．证人张某2的证言，证实2017年下半年其在山东临沂进货，有人给其一个手机号码183××××8570，说此人手上有便宜的“老干妈”辣椒酱，证人电话询问，郭庆付报价110元一箱，证人进购了40箱，后来觉得价格太便宜，可能是假货，没推销掉就扔掉了。

18．证人高某的证言，证实2017年郭庆付向其推销“老干妈”辣椒酱，价格比代销商便宜很多，从2017年10月份至2018年1月份，证人三次从郭庆付处进货，通过海峰物流公司发货，共146箱，货款15035元。

19．证人张某3的证言，证实其从郭庆付处两次共进购200箱“老干妈”辣椒酱，货款21000元，通过物流货到付款的。

卖出部分后，经常有人来退货，因为进货价格便宜较多，怀疑是假货，证人把没卖掉的处理了。

20．证人张某4的证言，证实其自2017年9月份，多次在郭庆付处进购辣椒酱，“老干妈风味豆豉酱”104元一箱。

21．证人张某5的证言，证实其为合肥市锐致货运有限公司负责人，通过该公司托运“老干妈”酱的是郭庆付，其农业银行卡号为62×××69。

代收的货款除了通过银行卡汇给郭庆付之外，就是微信转账给他。

22．证人夏某的证言，证实其为合肥市锐致货运有限公司员工，郭庆付经常到该公司托运“老干妈”酱，公司电脑系统有记录。

23．证人薛某的证言，证实2018年初开始，其多次向郭庆付进购“老干妈”辣椒酱。

24．证人刘某2、郑某、范某的证言，证实三人为新沂地区三家物流公司老板，薛某每次去取辣椒酱都是一二百箱。

25．被告人郭庆付的供述，证实其从他人处购买了“老干妈”牌的商标和纸箱，利用其作坊生产辣椒酱。

主要假冒“老干妈风味鸡油辣椒酱”“老干妈油辣酱”“老干妈风味豆豉辣酱”。

其从未获得“老干妈”厂家的授权。

其主要负责熬制辣酱、灌装，联系销售，送货、收款。

郭志勇负责封箱、贴标，有时也帮助收款。

26．被告人郭志勇的供述，证实自2017年5月份左右，郭庆付开始生产假冒的“老干妈”辣椒酱对外销售，七八月份庆军开始购买，郭志勇多次陪同郭庆付去合肥的“海峰物流”“彩丰物流”“黄河物流”等物流公司对外发货，除了假冒的“老干妈”辣椒酱没有发过其他货。

郭庆付一直留183××××8570的联系号码。

27．辨认笔录，证实通过刑事侦查程序，庆军、张某1、石某、刘某1分别辨认出郭庆付；

庆军、张某1分别辨认出郭志勇。

28．鉴定证明书，证实2018年11月12日贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司对和县公安局查获的标注为“陶华碧老干妈”280g风味豆豉、280g风味鸡油辣椒、275g油辣椒，经鉴定、批次查询，纯属假冒产品。

关于本案非法经营数额的认定，经查，各证人证言及被告人郭志勇的供述均应证二被告人销售给各证人的辣椒酱都是假冒的“老干妈”辣椒酱。

销售给庆军夫妇、张某2、高某、张某3、张某4的货款，均直接采纳转账记录、物流货款记录，销售给薛某的数量直接采纳物流记录，按104元最低价格计货款148512元，该数额小于薛某汇款给郭庆付的总额。

被告人郭庆付辩称销售给山东的货物中有为“张祥玲”代销花生酱和芝麻酱的货款，该辩解缺乏证据佐证，且被在案多份证据否定，故对该辩解不予采纳。

本案中认定非法经营数额总计430866元。

关于辩护人提出“被告人郭庆付应认定自首”的辩护意见，经查，被告人郭庆付到案后，只交代了销往含山县庆军夫妇的货物情况，称总共只生产三百多箱。

只交代了少部分犯罪事实，未能如实交代大部分犯罪事实。

故不能认定为自首。

本院认为：被告人郭庆付、郭志勇未取得注册商标所有人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司的授权，在其生产的同种商品辣椒酱上使用注册商标“老干妈”，销售牟利，非法经营数额43万余元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。

和县人民检察院指控被告人郭庆付、郭志勇的罪名成立。

在共同犯罪中，被告人郭庆付组织实施，起主要作用，系主犯，应对全部犯罪事实承担刑事责任，被告人郭志勇受安排从事相应辅助工作，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

被告人郭志勇到案后，如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。

二被告人具有不同程度的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

考虑被告人郭志勇并无前科劣迹，案发后认罪悔罪态度诚恳，采纳辩护意见，对其适用非监禁刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人郭庆付犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。

（刑期自判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

被告人郭庆付的刑期自2018年11月13日起至2022年5月12日止；

罚金于本判决生效后十日内缴清） 二、被告人郭志勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；

罚金于本判决生效后十日内缴清） 三、退出的违法所得人民币八万元予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　张　炫 人民陪审员　　朱晓文 人民陪审员　　胡德茂 二〇一九年十月二十九日 书　记　员　　汪海英 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。