广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2177号上诉人（原审被告）：珠海市新百和商贸有限公司，住所地：广东省珠海市南屏科技工业园。

法定代表人：黄苏珊，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：珠海市新百和商贸有限公司九洲店，经营场所：珠海市吉大。

负责人：黄苏珊。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈俊贤，男，汉族，1991年11月3日出生，住广东省陆丰市，系该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

上诉人珠海市新百和商贸有限公司（以下简称“新百和公司”）、珠海市新百和商贸有限公司九洲店（以下简称“新百和公司九洲店”）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮集团”）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初2311号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

新百和公司和新百和公司九洲店共同上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回中粮集团的诉讼请求。

事实和理由：一、一审认为被控侵权商品侵犯中粮集团第12177356号注册商标专用权错误。

1.第12177356号商标为图文组合商标，“长城”两个汉字是该图文组合的识别主体，这在商评委已经有明确的裁定。

2.中粮集团的70855号商标是驰名商标，但不代表中粮集团的任何一个商标加上“长城”两个汉字都能成为驰名商标。

第12177356号商标在2018年8月之前从未使用，2018年后该产品的全国总经销商是山东蓬莱市一个小区门口的批发部，该产品从未出现在广东市场，没有积累足够的知名度而令12177356号商标的图形部分亦达到了使相关公众将其作为主要识别部分的显著性。

被控侵权商品正标中间的图形，是著名的蓬莱阁实景图形，这是生产者的证据证明和众所周知的事实。

被控侵权商品标贴上从未出现蜿蜒的长城、烽火台、“长城”汉字这些经典的长城元素。

蓬莱阁图上方有显著的“WATERWALL”字样，图案下方有金装92、金装98，高级干红葡萄酒，烟台产区，××酒业有限公司，这些标识能够清楚、明了地告诉消费者该产品的产品名称、生产厂家、产品来源，不会使相关公众对产品的来源产生误认，所以被控侵权产品不侵犯中粮集团的第12177356号商标权。

3.四份一审法院的判决书都认定××酒业有限公司使用的蓬莱阁图，不侵犯第12177356号商标权，案号分别为（2018）粤0402民初10347号、10346号、10343号、10341号。

二、在购物小票上出现“金装华夏”字样，产品本身并没有出现“金装华夏”字样，产品本身不侵权，仅凭购物小票上记载的“金装华夏”字样，尚不足以认定新百和公司开具购物小票的行为，构成对第8154827号商标的侵权。

1.按交易惯例，购买葡萄酒的相关公众一般均是在先察看商品、了解商品的规格、年份、价格、来源等情况后，再决定购买、付款，销售者也是在款项收讫后才开具购物小票、收款收据等支付凭证。

购物小票的出具是商品交易过程中的最后一个环节，在购买小票开具之前消费者已经清楚、明确的认定需要购买的金装92、金装98高级干红葡萄酒是蓬莱酒业有限公司生产的，购物小票不会对消费者的购物选择、购买意愿产生误导，也不会对产品来源产生误导。

2.第8154827号商标“金装华夏”不是驰名商标，“华夏”是公有词汇，对固有显著性不强的商标不应提供过度司法保护。

“金装华夏”是为了恶意诉讼而注册的商标，并没有实际使用。

三、中粮集团本案提交的起诉状中印章是伪造的，我方注意到在多个案件中中粮集团的印章都是盖在同一个位置，明显不符合常理。

综上，请求二审法院依法支持新百和公司和新百和公司九洲店的上诉请求。

中粮集团辩称，我方认可一审法院关于被控侵权产品侵犯我方商标权的相关认定。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

关于购物小票，新百和公司在电脑购物小票上以“长城”或“华夏”名义对外销售产品，该行为符合商标法第四十八条关于商标使用的规定。

按常识来说，购物小票中的商品名称应与产品标签上的名称一致，消费者在购物小票上看到有“长城”或“华夏”字样更容易产生混淆。

关于中粮集团印章问题，我方起诉的文书是系列案件提供的，全部由中粮集团的法务人员盖章后提交给律师，如新百和公司和新百和公司九洲店对此有异议，我方可从中粮集团的法定地址邮寄一份确认书给法院确认提起本案诉讼是其真实意思表示。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令新百和公司、新百和公司九洲店立即停止销售侵犯中粮集团第70855号、第8154827号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的金装92高级干红葡萄酒；

2.判令新百和公司、新百和公司九洲店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为而产生的合理费用共计2万元；

3.判令新百和公司、新百和公司九洲店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮集团是第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第8154827号、第12177356号注册商标权利人，上述注册商标核定使用商品均为第33类，包括葡萄酒等，目前注册商标均处于有效期内。

经过长期使用和推广，中粮集团的“华夏”、“长城”等品牌获得了广大消费者的广泛认可，具有相当的知名度。

为对购买相关产品的全过程进行保全证据公证，2016年7月26日，中华人民共和国广东省江门市江门公证处公证员刘某、公证人员周某中粮集团的委托代理人叶某来到广东省×××区××一间标有“百和超市九州店”招牌的商场，叶某在该商场内购买红酒两瓶，随后该商场提供了电脑小票一张、POS签购单一张。

所购商品由公证人员拍照、封装并交予中粮集团保存。

2016年10月20日，中华人民共和国广东省江门市江门公证处出具（2016）粤江江门第25570号《公证书》，证明与公证书相粘连的电脑小票、银联签购单复印件与中粮集团留存的原件相符，公证书所附的照片为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。

经审查公证书相粘连的照片打印件，商场名称是“百和九洲店”，电脑购物小票显示商品名称是“金装华夏1992年750ml”，金额为43.5元。

一审庭审时，经核查，公证封存物封存完好，没有启封的迹象。

一审当庭拆封公证封存物，内有物品与公证书相粘连的照片打印件一致，即葡萄酒两瓶，分别是“金装98高级干红葡萄酒”、“金装92高级干红葡萄酒”。

其中，“金装92高级干红葡萄酒”瓶身正面标签有城墙图案。

中粮集团指控该图案由蜿蜒的城墙、烽火台、树木、楼阁等要素组成，与其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标的构成要素基本一致，属于近似商标标识。

另外，中粮集团指控购物小票上使用“金装华夏”字样，与其第8154827号注册商标相同。

新百和公司成立于2004年10月15日，是有限责任公司，注册资本200万元，地址位于广东省××南屏科技工业园。

新百和公司九洲店成立于2005年8月17日，是新百和公司的分公司，地址位于珠海市吉大。

一审庭审中，新百和公司和新百和公司九洲店确认共同销售了被控侵权商品，但辩称其商品来源于××酒业有限公司，并向一审法院提交了××酒业有限公司的营业执照、食品生产许可证、《证明》等证据予以佐证。

另外，新百和公司和新百和公司九洲店辩称涉案商品使用的图案是蓬莱阁实景图，主要构成要素是城墙、灯塔、阁楼、树木等，是蓬莱阁真实原貌的体现，与中粮集团的长城系列商标构成要素不一致，不会导致消费者的误认。

另，中粮集团主张其合理开支如下：律师代理费10000元、公证费1000元、差旅费500元、商品购买费用63.7元，前期调查取证的费用1000元。

由于本案和（2019）粤0402民初2312号案件是基于同一公证书产生的侵权行为，当事人相同，只是涉案的商品不同，因此，上述维权费用是两案共同产生的，本案仅主张其中的50%。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

中粮集团是第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、8154827号、第12177356号注册商标的权利人，且注册商标处于有效期内。

因此，中粮集团在第33类商品上享有上述注册商标的专用权，中粮集团的合法权益依法应受保护。

关于新百和公司和新百和公司九洲店的行为是否构成侵权。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

同时，该条第（三）项还规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权。

具体本案而言，被控侵权商品与中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第8154827号、第12177356号注册商标核定使用的葡萄酒属同一种商品。

被控侵权商品瓶身正面标签图案与中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标相比，虽然都包含了城墙的元素，但从整体视觉上看，被控侵权商品的楼阁部分元素显著，两者图案的整体结构不相似。

与中粮集团第12177356号注册商标相比，两者图案基本相同，只是被控侵权商品没有“长城”二字，但中粮集团的“长城”系列葡萄酒在我国葡萄酒市场享有一定的知名度，即使被控侵权商品没有“长城”二字，施以一般消费者的注意力，仍会对该商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系，因此，被控侵权商品的图案与中粮集团第12177356号注册商标构成近似。

综上所述，新百和公司和新百和公司九洲店销售被控侵权商品的行为侵犯了中粮集团第12177356号注册商标专用权，但是，中粮集团主张新百和公司和新百和公司九洲店侵犯其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权，依据不足，一审法院不予支持。

另外，中粮集团主张新百和公司和新百和公司九洲店提供的购物小票使用“金装华夏”字样的行为侵犯了其第8154827号注册商标专用权，对此，一审法院认为，作为商品交易文书的一种，购物小票的使用属于商标性使用。

购物小票使用的“金装华夏”标识与中粮集团第8154827号注册商标的读音、排序均相同，只是字体不同。

由于中粮集团“华夏”系列葡萄酒知名度较高，新百和公司和新百和公司九洲店使用“金装华夏”标识的行为会导致消费者产生混淆，误认为涉案商品来源于中粮集团或者与中粮集团存在某种特定联系，因此，新百和公司和新百和公司九洲店在购物小票上使用“金装华夏”标识的行为侵犯了中粮集团第8154827号注册商标专用权。

关于新百和公司和新百和公司九洲店提出的其商品合法来源的抗辩。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，新百和公司和新百和公司九洲店已经提交了××酒业有限公司的营业执照、食品生产许可证以及《证明》，上述证据可佐证涉案商品来源于××酒业有限公司，在中粮集团未能提供证据证明新百和公司和新百和公司九洲店知道涉案商品是侵犯注册商标权的商品的情况下，一审法院认定新百和公司和新百和公司九洲店关于涉案商品来源合法的抗辩成立。

至于中粮集团主张的新百和公司和新百和公司九洲店没有提供酒类流通附随单、发票等证据，不能认定供货的真实性，以及其尽到应有的审核义务，对此，一审法院认为，××酒业有限公司已经认可涉案商品来源于其公司，供货的真实性不容置疑。

而且，新百和公司和新百和公司九洲店作为小型超市的经营者，注意义务应当与其行为能力相对应，在其提供营业执照等证据的情况下，应当认定新百和公司和新百和公司九洲店已经尽到合理的注意义务，故，对于中粮集团的上述主张，一审法院不予支持。

关于停止侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

因此，中粮集团诉请新百和公司和新百和公司九洲店停止销售侵害其注册商标专用权的商品，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于赔偿。

因新百和公司和新百和公司九洲店已经举证证明被控侵权商品具有合法来源，因此，对于被控侵权商品的销售行为，新百和公司和新百和公司九洲店不承担赔偿责任。

但是，新百和公司和新百和公司九洲店对购物小票使用“金装华夏”标识的行为，需承担赔偿责任。

关于具体赔偿数额。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，中粮集团未能举证证明因新百和公司侵权行为而遭受的实际损失或者侵权人的违法所得，因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，新百和公司和新百和公司九洲店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，以及本案为系列案件的特点，同时，一审法院将中粮集团主张支出的费用的合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定新百和公司和新百和公司九洲店赔偿中粮集团经济损失及合理开支共6000元。

至于新百和公司和新百和公司九洲店抗辩的中粮集团的起诉属于重复起诉问题，一审法院认为，中粮集团起诉的系列案件是针对新百和公司及其分公司，新百和公司及其分公司销售被控侵权商品的行为均是独立的行为，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，分公司具有独立的诉讼主体资格，因此，中粮集团的起诉不属于重复起诉，新百和公司和新百和公司九洲店的抗辩没有相应依据，一审法院不予采纳。

综上，一审法院依法作出如下判决：一、新百和公司和新百和公司九洲店于判决生效之日立即停止销售侵犯中粮集团第8154827号、第12177356号注册商标专用权的“金装92高级干红葡萄酒”；

二、新百和公司和新百和公司九洲店于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计6000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由中粮集团承担120元，新百和公司和新百和公司九洲店承担180元。

本院二审期间，新百和公司和新百和公司九洲店围绕上诉请求依法提交一份国家知识产权局商评字【2019】第0000161312号《关于第18752002号“蓬莱阁及图”商标无效宣告请求裁定书》，证明其销售的葡萄酒上使用的商标标识没有侵犯中粮集团第12177356号注册商标专用权。

经本院组织证据交换，中粮集团对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该第18752002号商标与本案被控侵权产品使用的商标标识形态不一致，被控侵权产品上并未使用“蓬莱阁”字样，而在被控侵权产品上突出的是蜿蜒的城墙、烽火台、树木、楼阁等要素，与常见的蓬莱阁景观并不相同，其图案特征与长城图案特征更为近似，故侵犯我方“长城牌”葡萄酒系列商标，而且也不清楚该裁定书是否生效。

经审查，新百和公司和新百和公司九洲店销售的涉案葡萄酒上使用的被控侵权商标标识与其提交的上述裁定书中第18752002号商标标识并不一致，故本院对该证据不予采纳。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标专用权纠纷。

根据新百和公司和新百和公司九洲店的上诉请求，结合中粮集团的答辩意见，本院对双方当事人二审争议焦点作如下分析认定：关于新百和公司和新百和公司九洲店销售的葡萄酒是否侵犯了中粮集团第12177356号注册商标专用权。

新百和公司和新百和公司九洲店上诉主张其销售的涉案葡萄酒上使用的被控侵权商标标识是著名的蓬莱阁实景图形，未侵犯中粮集团第12177356号商标权。

经审查，中粮集团第12177356号注册商标由“长城”文字和包含有蜿蜒的长城、烽火台、阁楼等元素形成的图案组合而成。

新百和公司和新百和公司九洲店销售的涉案葡萄酒上使用的被控侵权商标标识虽未使用“长城”文字，但其图案并非“蓬莱阁”实景图形，而是包含了与中粮集团第12177356号注册商标中的图形标识基本相同的城墙、高塔、阁楼等元素，两者图形整体视觉基本无差别，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团第12177356号注册商标核定使用的葡萄酒商品有特定的联系。

一审法院据此认定新百和公司和新百和公司九洲店销售的葡萄酒上使用的被控侵权标识图案与中粮集团第12177356号注册商标构成近似，并无不当，本院依法予以维持。

关于新百和公司和新百和公司九洲店在购物小票使用“金装华夏”字样的行为是否侵犯了中粮集团第8154827号注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案中，新百和公司和新百和公司九洲店将与中粮集团第8154827号“金装华夏”注册商标完全相同的“金装华夏”文字作为其销售的葡萄酒商品名称，用于其出具的电脑购物小票中，该电脑购物小票属于商品交易文书，且涉及的葡萄酒商品与中粮集团第8154827号注册商标核定使用的第33类商品中的葡萄酒属同一种商品。

新百和公司和新百和公司九洲店的上述行为，容易使相关公众对其销售葡萄酒的来源产生混淆或误认，侵犯了中粮集团第8154827号“金装华夏”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事法律责任。

新百和公司和新百和公司九洲店上诉主张其上述开具购物小票的行为不构成商标侵权，缺乏法律依据，本院不予支持。

此外，新百和公司和新百和公司九洲店还上诉主张中粮集团本案诉状中印章系伪造，因未提交证据予以证实，本院不予支持。

综上，新百和公司和新百和公司九洲店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人珠海市新百和商贸有限公司和珠海市新百和商贸有限公司九洲店负担。

本判决为终审判决。