四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终327号 上诉人（一审被告）：新津县永商镇乐玛特购物中心，经营场所四川省新津县永商镇五河路630-636号。

经营者：洪勇武。

委托诉讼代理人：洪旭云，女，该店员工。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人新津县永商镇乐玛特购物中心（以下简称乐玛特购物中心）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3803号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月2日进行了公开开庭审理。

上诉人乐玛特购物中心的委托诉讼代理人洪旭云到庭参加诉讼，被上诉人第一铅笔公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

乐玛特购物中心上诉请求：1.依法改判乐玛特购物中心不承担赔偿责任或将本案发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由第一铅笔公司承担。

主要事实及理由：一、一审法院未查明案件事实，乐玛特购物中心所销售的“铅笔”条码与被控侵权商品不一致,乐玛特购物公司已在一审中提供了进货单原件和从进货日期开始至收到法院传票为止的销售数据，从销售数据中可以反映出乐玛特购物中心是否销售侵权商品。

二、第一铅笔公司所提供的照片证据中,货架上的铅笔被变动过,乐玛特购物中心怀疑此铅笔是被偷梁换柱之为。

三、第一铅笔公司提交的《公证书》、公章及其他证据存在问题。

第一铅笔公司书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，乐玛特购物中心的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

主要理由：1.公证保全的涉案证据合法有效。

2.乐玛特购物中心经营的店铺内售出的商品系侵犯答辩人注册商标专用权的商品。

第一铅笔公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：一、依法判令乐玛特购物中心立即停止销售侵犯第19710号“中华”注册商标专用权的商品。

二、判决乐玛特购物中心向第一铅笔公司赔偿经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院经审理查明并认为： 第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，第一铅笔公司作为商标使用许可合同的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。

因第19710号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司，第一铅笔公司已与商标权人签订《商标独占使用许可合同书》，证明第一铅笔公司系涉案商标的独占使用被许可人，依法有权自行提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项之规定，被控侵权商品外包装印刷字体的精细度与正品有明显不同，被控侵权商品与涉案商标核定使用的“铅笔”为相同商品，被控侵权商品上的标识与涉案商标相比，二者相同，为侵权商品。

乐玛特购物中心未经许可销售了被控侵权商品，对涉案商标构成侵权。

因未告知被取证对象和离店后再行封存物证并未违反法律规定，没有小票也不能说明《公证书》虚假，故《公证书》真实、合法，且无相反证据推翻，能够证明乐玛特购物中心在其经营场所销售了被控侵权商品。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，乐玛特购物中心应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，综合考虑乐玛特购物中心侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定乐玛特购物中心赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元。

一审法院同时认为，乐玛特购物中心合法来源抗辩不能成立，不予支持。

因乐玛特购物中心所举进货单据缺少供货商签名或盖章，不能证明侵权商品系从乐玛特购物中心主张的商品提供者处购进。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3803号民事判决：一、乐玛特购物中心立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、自判决生效之日起十日内，乐玛特购物中心赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方均无新证据提交。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：乐玛特购物中心是否销售被控侵权商品，是否应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。

本案中，涉案第19710号商标注册人为老凤祥股份有限公司，涉案商标在有效期内。

第一铅笔公司作为涉案商标独占使用被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。

第一铅笔公司主张乐玛特购物中心实施了侵权行为，向一审法院提交了上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第3706号公证书，证明2018年7月13日，其委托代理人施发维在公证人员干某陪同下，来到位于四川省成都市新津县乐码特购物中心（证照名称：“新津县永商镇乐码特购物中心”），施发维当场购得中华铅笔十支,公证人员某购买现场进行了拍照。

离开购买现场后，公证人员某购买取得的物品进行了拍照，并将其中五支中华铅笔封签后交由施发维收执、其余物品交由施发维保管。

乐玛特购物中心在上诉理由中虽对该《公证书》的真实性与关联性提出质疑，但其所举证据并不能否认《公证书》的效力，从而支持自己的上诉主张。

因此，一审法院采信该《公证书》，并据此认定“乐玛特购物中心未经许可销售被控侵权商品，对涉案商标构成侵权”并无不当；

对乐玛特购物中心主张其销售的“铅笔”来源合法不予支持，亦无不当。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

本案中，根据已查明的事实，乐玛特购物中心销售了被控侵权商品，其行为侵犯涉案注册商标专用权，一审法院认定“乐玛特购物中心依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任”并无不当。

综上所述，乐玛特购物中心的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人新津县永商镇乐玛特购物中心负担。

本判决为终审判决。