湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终337号上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人：金乐亲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区旭辉通讯设备经营部，经营场所湖南省长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场1A-27。

经营者：付学丰，男，1985年12月28日出生，汉族，住湖南省涟源市。

上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）因与被上诉人长沙市芙蓉区旭辉通讯设备经营部（以下简称旭辉经营部）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2130号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

OPPO公司的委托诉讼代理人张全军到庭参加诉讼。

旭辉经营部经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

OPPO公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判旭辉经营部赔偿经济损失40000元及合理维权费用10000元。

事实和理由：一审判决认定旭辉经营部未销售被诉侵权商品，没有违法所得错误，一审判决据此确定的赔偿数额畸低。

旭辉经营部二审未发表答辩意见。

OPPO公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止销售侵犯原告商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失4万元，承担原告为制止被告侵权发生的维权费用1万元，合计5万元；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：原告广东欧珀移动通信有限公司（以下简称欧珀公司）成立于2003年4月11日，经营范围包括生产和销售手机、各类通信终端设备、手机周边产品及零配件、手机饰品、从事移动通信终端设备软、硬件的开发及相关配套服务、手机及其周边产品、配件的技术开发服务等。

第4571222号“OPPO”注册商标（以下称涉案商标）的注册人为原告欧珀公司，有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日止，核定使用商品为第9类，包括头戴耳机、耳塞机、低压电源、电池、电池充电器等。

2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标局在中国商标网发布标题为“商标局在商标异议案件中认定的27件驰名商标”的表格，表格序号第26行所列驰名商标即本案涉案商标。

被告旭辉经营部成立于2014年3月4日，经营者为付学丰，资金数额为5万元，经营范围为通讯器材及配件的批发、零售。

长沙市工商行政管理局芙蓉分局于2017年4月20日作出芙工商案字[2017]027号行政处罚决定：一、责令当事人立即停止侵权行为；

二、没收侵权的移动电源126个；

三、罚款880元，上缴国库。

根据该行政处罚决定书记载，该局于2016年7月25日接上海泽润知识产权代理有限公司举报称当事人旭辉经营部销售的数据线等产品侵犯了其注册商标专用权，同日，经上门核查发现举报属实。

该局经调查查明如下事实：当事人于2016年7月18日从深圳华强北购入了一批印有“OPPO”商标的移动电源在店内予以销售，共126个，价值882元。

经欧珀公司授权的上海泽润知识产权代理有限公司鉴定，该批产品属于“假冒欧珀公司OPPO商标的产品，侵犯了欧珀公司注册商标专用权”。

至调查时止，当事人违法经营额882元，因尚未销售，无违法所得。

上述被查扣的126个移动电源即本案被控侵权商品，如下图所示：2016年8月2日，上海泽润知识产权代理有限公司出具鉴定书载明：“本公司上海泽润知识产权代理有限公司受上述公司（欧珀公司）的委托……接洽办理各项必要事宜，包括产品真伪鉴定和出具产品真伪鉴定书。

长沙市芙蓉区工商行政管理局定王台工商所于2016年7月25日对位于中天国际通讯广场付学丰处进行检查，现场查获移动电源126个。

经鉴定，该批产品为假冒欧珀公司“OPPO”“VOOC”商标的产品，侵犯了欧珀公司注册商标的专用权。

”2017年3月24日，被告旭辉经营部委托其员工邹亚云到长沙市工商行政管理局芙蓉分局接受调查。

根据询问（调查）笔录记载，邹亚云对于2016年7月25日该局查扣的126个移动电源经“OPPO”商标持有人欧珀公司的授权方上海泽润知识产权代理有限公司鉴定为侵权商品的事实没有异议，并称该批产品于2016年7月18日从深圳华强北购进后并没有销售。

2017年3月27日，被告旭辉经营部经营者付学丰出具情况说明，载有如下内容：“2016年7月18日，我从深圳华强北购进126个移动电源放在店内销售，货值882元，2016年7月25日，因OPPO厂家投诉被贵局查处，我还没有销售出去……后来，我去了华强北找进货的，没有找到。

”根据原告提交的天猫OPPO熊淦专卖店网页截图打印件显示，在该网店展示的名称为“OPPOVOOC闪充移动电源”的商品标价为397元。

一审法院认为，原告欧珀公司系涉案商标的注册人，其对涉案商标所享有的商标专用权应当受到我国商标法的保护，原告有权就侵犯该商标专用权的行为主张权利。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品与涉案商标核定使用商品相同，均属“电池”，被控侵权商品上使用的标识“OPPO”与涉案商标完全相同，且被控侵权商品经原告欧珀授权的上海泽润知识产权代理有限公司鉴定为假冒原告欧珀公司商标的商品，该事实已由芙工商案字[2017]027号行政处罚决定书所确认，因此，被控侵权商品系侵犯原告商标的假冒商品。

被告旭辉公司在其经营场所被工商行政机关查处的126件被控侵权商品显然是用于对外销售，故被告的行为已构成对原告涉案商标专用权的侵害，应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，对于原告要求被告停止销售侵权商品的诉讼请求，一审法院予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，被告虽在行政处罚程序中称被控侵权商品系从深圳华强北购入，但被告没有提供被控侵权商品来源的证据，且自认被控侵权商品进货价格与经天猫网店同类商品售价相差巨大，应推定其知道购入的商品并非正品。

因此，被告不具备合法来源抗辩的成立要件，应当承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，因原告并未举证证明其因被告侵权所遭受的具体损失，故应按照被告因侵权所获得的利益来确定赔偿数额。

根据长沙市工商行政管理局芙蓉分局所作芙工商案字[2017]027号行政处罚决定书所记载的事实，至该局调查时止，被告尚未销售，无违法所得。

因此，被告并未因其在本案中实施的侵权行为而实际获利，故其仅需就原告为制止侵权行为所支出的合理费用进行赔偿。

对于该部分费用，因原告没有证据予以支持，一审法院根据原告委托第三方向工商行政机关进行举报查处以及委托律师参加本案诉讼等客观情况，酌情确定为2000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告旭辉经营部（经营者付学丰）立即停止销售侵犯原告欧珀公司第4571222号注册商标专用权的商品；

二、被告旭辉经营部（经营者付学丰）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告欧珀公司合理维权开支2000元；

三、驳回原告欧珀公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由原告欧珀公司负担650元，由被告旭辉经营部（经营者付学丰）负担400元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

对一审判决认定的事实，本院经审查依法予以确认。

本院二审另查明：2018年3月30日，欧珀公司更名为OPPO广东移动通信有限公司。

一审法院工作人员向旭辉经营部直接送达开庭文书、一审判决书、上诉状时，旭辉经营部均拒收。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否合理。

现评判如下：一审法院认为，根据行政机关查明的事实，旭辉经营部并未售出被诉侵权商品，从而认定旭辉经营部并无侵权获利。

本院认为，根据行政机关行政处罚决定书记载的内容，旭辉经营部只是陈述其进货后并未销售，但该陈述不足以证明其未售出任何侵权商品的事实。

在旭辉经营部未提交其他证据佐证其陈述的情况下，一审法院以行政机关行政处罚决定书对旭辉经营部陈述的记载而认定其未售出任何侵权商品，系事实认定错误，本院予以纠正。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，OPPO公司的实际损失、旭辉经营部的侵权获利、涉案商标的许可使用费均难以确定，本案适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。

1.涉案注册商标具有较高的知名度和市场价值；

2.旭辉经营部成立于2014年3月，经营时间较长；

3.旭辉经营部系专门销售通讯器材及其配件的大型市场的经营者，按常理应知悉OPPO品牌的商品和商标，对正品有较强的识别能力；

4.行政查处时现场查获的被诉侵权商品数量较多；

5.旭辉经营部拒收法律文书，拒不到庭配合法院查明案件事实。

为引导被诉侵权人诚信诉讼，树立良好的司法导向，提高全社会的知识产权保护意识，本案中有必要将旭辉经营部的上述行为作为确定赔偿数额的考量因素。

同时考虑到OPPO公司维权有合理支出，酌情确定包含维权合理开支在内的赔偿数额为15000元。

综上所述，OPPO公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2130号民事判决第一项；

二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2130号民事判决第三项；

三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2130号民事判决第二项为：长沙市芙蓉区旭辉通讯设备经营部（经营者付学丰）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司经济损失（含合理维权开支）15000元；

四、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由OPPO广东移动通信有限公司负担735元，长沙市芙蓉区旭辉通讯设备经营部（经营者付学丰）负担315元。

二审案件受理费1000元，由OPPO广东移动通信有限公司负担687.5元，长沙市芙蓉区旭辉通讯设备经营部（经营者付学丰）负担312.5元。

本判决为终审判决。