四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终333号 上诉人（一审被告）：双流县兴成超市，经营场所四川省成都市双流区东升街道花月东街6号。

经营者：刘云平，男，1981年11月1日出生，汉族，住四川省双流县。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人双流县兴成超市因与被上诉人中国第一铅笔有限公司侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初3815号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月2日受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月2日进行了公开开庭审理。

上诉人双流县兴成超市的经营者刘云平到庭参加诉讼，被上诉人中国第一铅笔有限公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

双流县兴成超市上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.本案的一、二审诉讼费用由中华第一铅笔有限公司承担。

事实及理由：一、一审法院未查明案件事实，被上诉人一审中提交的证据不能反映上诉人是否销售侵权商品。

中国第一铅笔有限公司所提供的照片证据中,货架上的铅笔完全被变动过,所以怀疑此铅笔是被偷梁换柱之为。

二、中国第一铅笔有限公司提交的《公证书》存在问题。

三、一审法院判决的赔偿金额过高。

中国第一铅笔有限公司书面答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

主要理由：1.证据保全公证合法有效。

2.上诉人经营的店铺内售出的商品系侵犯被上诉人注册商标专用权的商品。

中国第一铅笔有限公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼请求：一、依法判令双流县兴成超市立即停止销售侵犯第19710号“中华”注册商标专用权的商品。

二、判决双流县兴成超市向其支付商标侵权赔偿金及为制止侵权行而支出的公证费、律师费等合理费用共计16000元。

一审法院经审理查明事实并认为： 第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，中国第一铅笔有限公司作为商标使用许可合同的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。

因第19710号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司，中国第一铅笔有限公司已与商标权人签订《商标独占使用许可合同书》，证明中国第一铅笔有限公司系涉案商标的独占使用被许可人，依法有权自行提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项之规定，被诉侵权商品与权利商品上的防伪标识有明显区别，被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“铅笔”为相同商品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同，属于侵权商品。

双流县兴成超市未经许可销售了被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

双流县兴成超市提供的店铺管理系统中的电子入库、销售记录的打印件，但其不能证明上述入库、销售记录形成时的完整性，即每笔入库、销售均录入系统，也不能证明存储于双流县兴成超市直接控制的系统中的数据，在被拍摄、打印前始终客观完整，故其不能证明双流县兴成超市当日没有销售涉案商品及未购进过侵权商品，并推翻中国第一铅笔有限公司所提交的《公证书》的证明力。

故涉案《公证书》能够证明双流县兴成超市在其经营场所销售了被诉侵权商品。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，双流县兴成超市应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，一审法院综合考虑双流县兴成超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标知名度、中国第一铅笔有限公司公证取证和委托律师出庭等因素，酌情确定双流县兴成超市赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5300元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出(2018)川01民初3815号民事判决：一、双流县兴成超市立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、自判决生效之日起十日内，双流县兴成超市赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5300元；

三、驳回中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

如双流县兴成超市未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费200元，由双流县兴成超市负担。

本院二审期间，双方均无新证据提交。

本院查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：上诉人双流县兴成超市是否构成商标侵权，是否应当承担赔偿责任。

从一审法院查明的事实看，被诉侵权商品与权利商品上的防伪标识有明显区别，被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“铅笔”为相同商品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同，属于侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项之规定，上诉人销售的被诉商品为侵权商品。

上诉人双流县兴成超市未经许可销售了被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

本案中，公证取证时未告知被取证对象以及离店后再行封存物证的行为并未违反法律规定，没有销售小票也不能说明《公证书》存在虚假，且上诉人无相反证据予以推翻，故本院对《公证书》的真实性、合法性予以认可，其能够证明上诉人在经营场所销售了被诉侵权商品。

因上诉人双流县兴成超市构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，上诉人应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，一审法院综合考虑双流县兴成超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、中国第一铅笔有限公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定双流县兴成超市赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5300元并无不当，本院予以维持。

上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人双流县兴成超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人双流县兴成超市负担。

本判决为终审判决。