四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川知民终487号之一 上诉人（一审被告）：四川新惠阳农业特种纸业有限公司，住所地四川省眉山市东坡区莲花乡。

法定代表人：徐世阳，总经理。

委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：攀枝花阳丰农业开发有限责任公司，住所地四川省攀枝花市东区姚家湾。

法定代表人：熊安明。

一审被告：盐边县兰华植保有限责任公司，住所地四川省盐边县中环北路52号。

法定代表人：赫春华，总经理。

委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。

上诉人四川新惠阳农业特种纸业有限公司（以下简称特种纸业公司）因与被上诉人攀枝花阳丰农业开发有限责任公司（以下简称农业开发公司）、一审被告盐边县兰华植保有限责任公司（以下简称兰华植保公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初551号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

特种纸业公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初551号民事判决，驳回农业开发公司在一审的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由农业开发公司承担。

主要事实及理由：一、一审法院认定事实不清。

根据我国的专利审查制度，实用新型专利在申请过程中并不会对其是否满足专利授权的实质要件，即新颖性、实用性和创造性进行审查，仅是进行形式审查，因此，实用新型专利即便获得授权，其权利也是极不稳定的。

一审法院在庭审过程中错误的认定涉案专利经过实质审查，进而未要求农业开发公司提供涉案专利评价报告，直接推定涉案专利权利稳定，并以此判定侵权，属于认定事实不清。

二、一审法院程序违法。

根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款的规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条的规定，原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。

本案中，在特种纸业公司已经提供了大量证据证明涉案专利已在先公开使用，该专利极不稳定的情况下，一审法院未要求农业开发公司提供涉案专利评价报告，属于程序违法。

三、被诉侵权产品属于现有技术。

ZL02274360．X号实用新型专利早于涉案专利的申请日；

ZL02274360．X号已经公开了被诉侵权产品设计特征，故被诉侵权产品的技术方案属于现有技术。

农业开发公司、兰华植保公司均未向本院提交答辩意见。

农业开发公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令特种纸业公司、兰华植保公司停止一切侵犯农业开发公司专利号为ＺＬ20122026××××.2的实用新型专利权的行为；

2.判令特种纸业公司、兰华植保公司因侵犯农业开发公司专利号为ＺＬ20122026××××.2的实用新型专利，赔偿农业开发公司经济损失5万元；

3.判令本案诉讼费由特种纸业公司、兰华植保公司承担；

4.判令特种纸业公司、兰华植保公司赔偿农业开发公司为制止侵权支出的合理费用6200元。

一审法院认定事实：2012年6月4日，农业开发公司就“快速套果的果袋”实用新型向国家知识产权局申请专利，并于2012年12月5日获得授权，专利号为ＺＬ20122026××××.2，该专利权现处于有效状态。

农业开发公司明确本案主张按照专利权利要求1确定涉案专利的保护范围。

根据涉案专利的权利要求1的内容，该专利技术方案包括以下技术特征：A、一种套果的果袋，包括内外纸层；

B、顶端为开口，形成袋口；

C、底端、左端和右端粘合；

D、顶端的右边设有刀把凸起；

E、底端的右边设有刀把缺口；

F、底端的左边设有排水孔；

G、具有刀把凸起的右端边沿内设有铁丝；

H、顶端的袋口边沿上设有缺口。

2017年6月6日，农业开发公司以公证取证的方式，在位于四川省盐边县中环北路附近一家标有“盐边县兰华植保有限公司”字样的商铺，购买了一把（约100个）印有“四川新惠阳”字样及电话号码的果袋产品，并支付了14元。

该被诉侵权产品果袋具备以下技术特征：a、一种套果的果袋，包括内外纸层；

b、顶端开口，形成袋口；

c、底端、左端和右端粘合；

d、顶端的右边设有刀把凸起；

e、底端的右边设有刀把缺口；

f、底端的左边设有排水孔；

g、具有刀把凸起的右端边沿内设有铁丝；

h、顶端的袋口边沿上设有缺口。

农业开发公司在提起本案诉讼时，还同时依据涉案实用新型专利针对攀枝花市禹驰农资有限责任公司、攀枝花市腾虎农资有限责任公司等果袋销售行为提起了另三案诉讼。

农业开发公司在上述四个案件中支付了公证费4800元，律师费2万元，在本案中农业开发公司主张6200元。

以上事实有，企业营业执照、实用新型专利证书、专利登记薄副本附页、四川省成都市国力公证处（2017）川国公证字第87103号公证书、公证费发票及委托代理合同，当事人的陈述意见等证据佐证。

一审法院认为，农业开发公司系ＺＬ20122026××××.2“快速套果的果袋”实用新型专利权人，且专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

2.被诉侵权产品是否在2012年6月4日专利申请日前就已在生产销售且在原有范围内继续制造、使用。

3.兰华植保公司销售的被诉侵权产品是否具有合法来源。

4.侵权责任的承担。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款之规定，发明或实用新型专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围，说明书及其附图可以用于解释权利要求的内容。

将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征进行比对，可以看出，被诉侵权产品的技术特征a、b、c、d、e、f、g、h分别与涉案专利的权利要求1的技术特征A、B、C、D、E、F、G、H对应并相同，故被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

关于被诉侵权产品是否在2012年6月4日专利申请日前就已在生产销售。

特种纸业公司主张其在2005年就在生产并销售被诉侵权产品果袋，兰华植保公司主张其在2007年就开始销售被诉侵权产品果袋，但特种纸业公司、兰华植保公司均未能举出能证明其在2012年6月4日前就已在生产、销售与被诉侵权产品技术特征完全相同产品的相关证据，故其关于被诉侵权产品在2012年6月4日专利申请日前就已在生产销售的先用权抗辩主张因证据不足，一审法院不予支持。

关于兰华植保公司销售被诉侵权产品是否具有合法来源。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源，不承担赔偿责任”。

因此，兰华植保公司若主张以“合法来源”来免除其赔偿责任，除需具备“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”要件外，还需举证证明产品的合法来源。

就“不知道”而言，首先，农业开发公司既未指明兰华植保公司知道或应当知道的理由，也未证明其知道或应当知道，故无论兰华植保公司是否在涉案专利申请之前就已经开始销售，一审法院均不能认定兰华植保公司知道或应当知道。

就合法来源的判断，虽然特种纸业公司在庭审中承认被诉侵权产品由其生产并售出，但仍不能免除兰华植保公司作为农资产品经销者对产品“合法来源”应尽的审查义务和证明责任。

兰华植保公司在庭审中陈述产品不是直接从特种纸业公司进货而是从另一家公司进货，但未举出相关合同、票据等证据来证明其合法来源，故一审法院对其所提销售的被诉侵权产品具有合法来源的主张不予支持。

关于侵权责任的承担。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵权、赔偿损失在内的侵权责任。

因此，一审法院对农业开发公司请求特种纸业公司、兰华植保公司停止侵权、赔偿损失的主张予以支持。

就赔偿具体数额而言，本案现有证据既不能证明农业开发公司因被侵权所遭受的损失，也不能证明特种纸业公司、兰华植保公司因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因此，一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和农业开发公司为制止侵权所支出的合理开支等因素的情况下，确定特种纸业公司应承担的赔偿数额为4.5万元，兰华植保公司应承担的赔偿数额为1万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初551号民事判决：一、特种纸业公司在判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害农业开发责任公司ＺＬ20122026××××.2实用新型专利权的产品；

二、兰华植保公司在判决生效之日起，立即停止销售侵害农业开发公司ＺＬ20122026××××.2实用新型专利权的产品；

三、特种纸业公司在判决生效之日起15日内，向农业开发公司赔偿损失及合理开支4.5万元；

四、兰华植保公司在判决生效之日起15日内，向农业开发公司赔偿损失及合理开支1万元；

五、驳回农业开发公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1205元，由特种纸业公司负担1000元，兰华植保公司负担205元。

本案二审期间，特种纸业公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2018年9月4日作出的第37014号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明国家知识产权局专利复审委员会已经宣告涉案专利权全部无效。

农业开发公司质证认为，对第37014号《无效宣告请求审查决定书》的真实性、合法性、关联性予以认可。

兰华植保公司未发表质证意见。

本院认为，农业开发公司对特种纸业公司提交的第37014号《无效宣告请求审查决定书》的真实性予以认可，且该证据能证明国家知识产权局专利复审委员会已经宣告农业开发公司的涉案专利权全部无效，故本院予以采信。

本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。

本院二审查明，国家知识产权局专利复审委员会于2018年9月4日作出第37014号《无效宣告请求审查决定书》，宣告涉案专利权全部无效。

本院认为，国家知识产权局专利复审委员会系我国法定的对专利授权争议进行复审的机构。

由于农业开发公司在本案中提出诉请所依据的涉案专利已被国家知识产权局专利复审委员会作出的第37014号《无效宣告请求审查决定书》宣告全部无效，现农业开发公司缺乏提起本案专利侵权诉讼的权利基础，其起诉的前提条件已不存在，故其无权依据涉案专利权向特种纸业公司、兰华植保公司提起诉讼，主张相关权利。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款关于“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉”的规定，在专利侵权诉讼中，既要依法保障专利权人的合法权利，也要避免因专利权不稳定给当事人及社会公众造成不利影响，以保障正常的市场交易秩序，因此，本案应裁定驳回农业开发公司的起诉，如果农业开发公司有证据证明国家知识产权局专利复审委员会作出的第37014号《无效宣告请求审查决定书》被生效的行政判决撤销，则其可以根据新的证据另行起诉。

综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初551号民事判决；

二、驳回攀枝花阳丰农业开发有限责任公司的起诉。

一审案件受理费1205元，退还攀枝花阳丰农业开发有限责任公司；

上诉人四川新惠阳农业特种纸业有限公司预交的二审案件受理费925元予以退还。

本裁定为终审裁定。