文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4744号上诉人（原审被告）：中山市东区爱华视光中心，住所地广东省中山市东区柏苑路32号。

经营者：刘爱灵，女，1950年4月2日出生，汉族，住广东省中山市石岐区天湖上街18号401房。

委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴国强，广东香山律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

上诉人中山市东区爱华视光中心（以下简称爱华视光中心）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1876号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人爱华视光中心上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回雅瑞公司的诉讼请求；

二、本案一、二审案件受理费由雅瑞公司承担。

事实和理由：一审判决在明知保全证据存在缺失、其他证据不足以证明侵权行为的情况下，作出了错误判决。

一、涉案眼镜是爱华视光中心于2013年5月29日在“广州国际眼镜展览会”现场展柜中购买的，仅购买一副用于样板展示，同款产品曾于“国美”网购平台由“BOLON眼镜旗舰店”出售。

在网络中搜索“暴龙眼镜2221型”均有同样款式（网络图片中显示均无镭射防伪码和防伪贴纸牌，眼镜脚处均有镭射“Bolon”标识及型号等内容，与公证实物照片一致，并非如雅瑞公司所述在2013年之前就已采用防伪标识），故涉案眼镜并非侵权产品。

二、雅瑞公司于2016年才出具《说明》设置防伪识别标签，无法追溯或适用2013年生产的产品；

《说明》内容并无权威部门的认证或公证，雅瑞公司声称的鉴别方式不能作为证明涉案眼镜属于假冒产品的依据。

若“暴龙2221款”眼镜是雅瑞公司生产设计的，雅瑞公司至少应提供正品以供对比，但雅瑞公司拒绝提供，仅有《说明》不足以证明涉案眼镜是侵权产品的事实。

三、虽然一审法院告知可以申请鉴定，但雅瑞公司出具的公证实物存在严重质量问题。

眼镜连接处的螺丝缺失，该螺丝是连接镜腿和镜框的重要部件，故公证实物存在被置换的可能。

无论该产品是否从爱华视光中心出售，缺少零件产品也是无法通过正品鉴定的，故在此情况下不申请鉴定在情理之中。

公证书内容未反映产品购买时存在缺失、不完整的情况。

爱华视光中心针对该证据提出了质疑，一审法院也向该公证处了解保全过程。

但该公证处仅提供了《证据保全工作记录》，并未对实物证据的同一、零件遗失问题作出解释，一审法院也未对此查明，仍采信该实物证据，是错误的。

四、涉案眼镜是爱华视光中心通过合法渠道购置，因时隔多年未保全好相关票据，雅瑞公司也未向爱华视光中心了解过购货渠道。

除本次雅瑞公司打假外，爱华视光中心未曾通过“暴龙眼镜”品牌产品出售获益，并无侵权的主观故意，不构成对雅瑞公司商标权的侵犯。

五、雅瑞公司未提供公证费、律师费发票原件，并表示愿意承担不提交原件的法律风险，在没有充分证据证明其制止侵权支出的情况下，本案中赔偿金额应排除该支出费用的因素，一审判决将该因素考虑在内酌定赔偿金额错误。

被上诉人雅瑞公司未进行答辩。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：一、爱华视光中心立即停止侵犯雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权的行为；

二、爱华视光中心在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；

三、爱华视光中心赔偿雅瑞公司经济损失及雅瑞公司为制止侵权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费、眼镜购买费等）共计4万元。

一审中，雅瑞公司申请撤回了上述第二项诉讼请求。

一审法院认定事实：厦门全可实业发展有限公司系第3192360号“”商标的注册人。

该注册商标由英文字母组成，其中首字母为大写，其余字母为小写。

该注册商标有效期自2003年7月28日至2013年7月27日，核定使用商品为第9类的光学玻璃、擦眼镜布、光学矫正透镜片（光）、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜。

经续展，该注册商标有效期延至2023年7月27日。

2011年5月13日，雅瑞公司经转让取得该注册商标。

2018年1月12日，雅瑞公司的委托代理人周涛向厦门市思明区公证处申请办理证据保全公证。

同年1月20日，周涛和思明公证处的公证员江玉龙、公证人员唐择佳来到位于广东省中山市东苑路标有“爱华眼镜”字样的眼镜店。

在公证员江玉龙和公证人员唐择佳的监督下，周涛以普通消费者的名义在该店内购买了眼镜1副，支付购买费用350元。

周涛现场取得爱华眼镜配镜订单和刷卡单各一份。

随后，周涛将所购眼镜及取得的所有材料交给公证员江玉龙保管。

公证员江玉龙对该眼镜店及周边参照物进行拍照。

同年1月29日，周涛来到思明公证处，在公证员江玉龙和公证人员唐择佳的监督下，周涛对上述所购买的眼镜进行拍照，公证人员唐择佳对所有的票据单据原件复印，并将所购买的眼镜及在该店取得的所有材料（包括票据单据原件）进行密封，交由周涛保管。

2018年2月1日，厦门市思明区公证处对上述公证购买行为作出（2018）厦思证内字第5220号公证书，证明上述取证过程，并证明公证书所粘连的复印件与原件相符，照片与实际情况和物品相符。

2019年1月16日，雅瑞公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件还有2件。

一审庭审中，雅瑞公司提交了厦门市思明区公证处封存的侵权实物。

经当庭打开封存实物的纸袋，内有镜盒一个，镜盒内有太阳镜一副、眼镜布一块、配镜订单和银联签购单各一张。

在打开公证实物时，发现该副太阳镜的左边镜腿已与镜架脱离，镜腿与镜架连接处的螺丝缺失，在镜盒及封存实物的纸袋内未发现缺失的螺丝。

该副太阳镜的右边镜片外侧靠近镜架位置标注有“”标识，右侧镜腿的内侧位置标注有“”标识及“DesigninItaly（YR）”英文字样，左侧镜腿印有“BL2221J1361□15135CR2”字样。

配镜订单载明的抬头为“爱华眼镜配镜订单”，地址为中山市柏苑路32号，配镜日期为2018年1月20日，镜片名称为“暴龙BOLON2221CR-2太阳镜”，金额为350元。

银联签购单载明的商户名称为中山市东区爱华视力保护中心，金额和时间与配镜订单上载明的一致。

雅瑞公司认为被诉侵权产品不是其生产的太阳镜。

对此，雅瑞公司提交了一份落款为2016年的鉴别真假通用说明，内容为：雅瑞公司生产的“暴龙”、“”等品牌的太阳镜产品真假鉴别的要点为眼镜镜腿内侧商标印字的后面均镭射上镭射防伪码，12位阿拉伯小数字，每4个数后均空一格，然后黏贴上对应防伪标签遮住镭射码，会在一边露出1-3个小数字，防伪标签一撕就破，不可重复贴。

雅瑞公司称上述防伪码在2013年之前就已采用，被诉侵权产品不具有以上防伪标识。

爱华视光中心认为，雅瑞公司在公证取证时购买的是完整的正品，但当庭打开公证实物时却是缺少细微零件的破损品，因此在公证过程中可能存在置换的嫌疑，该公证书不能作为向其店铺购买涉诉产品的依据。

为证明其出售的产品有合法来源，爱华视光中心提供了其经营者参加2013年广州国际眼镜展览会的照片及暴龙眼镜的展柜照片。

为证明其出售的“2221款”太阳镜为正品，爱华视光中心提交了网络网页截图若干张，相关网页展示了“BOLON暴龙”官方网店的型号为“BL2221”的太阳镜图片，基本上都是太阳镜的侧面展开放置图片，能大致显示太阳镜的全貌，但无法看到左边镜腿内侧情况。

爱华视光中心提交了一份销售货架现场照片，用以证明在售出全店唯一一副“暴龙”品牌太阳镜后，其店铺已无存货，原“暴龙”品牌太阳镜的展示位置已放置了另外的太阳镜。

在本案一审过程中，根据爱华视光中心的申请，一审法院依法向厦门市思明区公证处调取该处关于（2018）厦思证内字第5220号公证书的公证工作记录。

该处书面回复的证据保全工作记录与公证书记载的一致。

为证明其注册商标的知名度，雅瑞公司在一审中提交了国家工商行政管理总局商标局（2015）商标异字第0000029606号《第10055201号“Bolon”商标不予注册的决定》，该决定中认定雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。

为证明其为制止侵权而支出的合理费用，雅瑞公司提交了委托代理合同，并出示了律师费发票、公证费发票原件。

委托代理合同由雅瑞公司（甲方）与福建智君律师事务所（乙方）于2018年4月2日签订，该合同载明甲方委托乙方的律师代理甲方与爱华视光中心侵害商标权纠纷一案，委托有效期限自本合同生效之日起至一审终结止，乙方接受甲方委托，指派陈成绩律师负责办理办理甲方委托的事务，律师收费按协议收费1万元。

律师费发票由福建智君律师事务所开具，载明的开票日期为2018年4月2日、票面金额为1万元。

公证费发票由厦门市思明区公证处开具，载明的开票日期为2018年4月11日，票面金额为2000元。

雅瑞公司认为其为制止侵权而支出的合理费用还包括差旅费，但由于是批量维权，没有针对个案的票据，请求由法庭酌定。

一审庭审时，雅瑞公司要求取回公证费发票、律师费发票的原件，并表示愿意承担不能提交公证费发票、律师费发票原件的法律风险。

除此以外，雅瑞公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或爱华视光中心侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

为证明其诚信经营，爱华视光中心提交了2005-2012年间中山市消费者委员会等组织、机构给其颁发的荣誉证书及牌匾照片等证据。

为证明雅瑞公司主张的律师费1万元超出当地规定的律师费收费标准的上限，爱华视光中心提交了一份《福建省司法厅关于重新规范我省部分律师服务收费标准的通告》，该通告就财产标的额在10万元（含10万元）以内的民事诉讼案件规定的收费标准为每件800-6000元。

另外，一审时，爱华视光中心提出对被诉侵权产品是否是正品进行司法鉴定，但其未在规定的时间内提交鉴定申请。

一审另查：爱华视光中心成立于1996年6月25日，其成立时的名称为中山市东区爱华眼镜店，于2017年2月28日更名为中山市东区爱华视力保护中心，后又于2018年1月18日变更为现名称，其经营场所位于广东省中山市东区柏苑路32号，企业类型为个体工商户，经营范围为零售眼镜、镜架、验光（不含诊疗）、配镜、健康保健咨询。

一审法院认为：雅瑞公司是核定使用于第9类商品的第3192360号“”注册商标的所有人，该商标是雅瑞公司经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。

他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。

关于爱华视光中心对本案公证书提出质疑的问题。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；

……（七）已为有效公证文书所证明的事实。

”爱华视光中心对公证书的制作提出质疑，认为其销售的产品在公证过程中被置换，但其没有提交证据推翻公证的事实，因此对厦门市思明区公证处作出的（2018）厦思证内字第5220号公证书的内容予以采信，并认定被诉侵权产品为爱华视光中心所销售。

关于爱华视光中心认为其出售的被诉侵权产品是正品，雅瑞公司于2016年后设置所谓的“防伪辨识”不足以证明被诉产品为假冒产品的抗辩意见。

本案中，爱华视光中心未能提供其对被诉侵权产品有相关授权及合法使用的证明，而根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条“……涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别”的规定，雅瑞公司可对被诉侵权产品进行鉴别。

因此，对爱华视光中心的抗辩意见，不予采信。

商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。

本案中，被诉侵权商品与雅瑞公司享有注册商标专用权的第3192360号“”注册商标经核准使用的商品属相同商品，被诉侵权产品的镜片及镜腿位置突出使用了“”标识，有关标识的使用能起到识别商品来源的作用，属于商标性的使用。

将被诉侵权商品上所使用的“”标识与雅瑞公司第3192360号“”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，应认定与雅瑞公司享有权利的第3192360号“”注册商标相同。

爱华视光中心销售侵犯雅瑞公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了雅瑞公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应当承担停止侵权等民事责任。

关于爱华视光中心提出的合法来源抗辩问题。

爱华视光中心主张被诉侵权产品是参加2013年广州国际眼镜展览会时从“暴龙”眼镜展柜购买，但其只是提交了其经营者参加展会的照片及展柜照片，并没有提交购买涉案产品的相关收据、发票等证据，且其称被诉侵权的太阳镜自2013年购买后一直陈列于其店铺展柜，直至2018年被雅瑞公司进行证据保全时才被买走，明显有悖常理。

因此，对其主张不予采信。

爱华视光中心作为多年从事相关眼镜销售的市场主体，其应该在购进和销售产品时尽到合理审慎的义务。

因爱华视光中心没有提交充分证据证明被诉侵权产品有合法来源且其尽到合理审慎的义务，应认定其主观上存在过错，不能免除其赔偿责任。

关于赔偿款的数额问题。

由于雅瑞公司没有提供证据证明其因爱华视光中心的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明爱华视光中心侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定爱华视光中心应向雅瑞公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款和第二款、第二十一条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、爱华视光中心立即停止侵犯雅瑞公司第3192360号“”注册商标的行为；

二、爱华视光中心于判决发生法律效力之日起七日内向雅瑞公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15000元；

三、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费800元，由爱华视光中心负担。

本院二审期间，爱华视光中心围绕上诉请求依法向本院提交了下列证据：一、关于《公证复查争议投诉申请》的回函；

二、厦公协答〔2019〕12号《公证复查投诉答复函》。

证据一、二证明：1.爱华视光中心已就实物证据缺陷穷尽救济手段，公证处无法查明保全证据与实物证据不一致的原因；

2.公证单位确认保全时所购置的眼镜是完整的，与雅瑞公司庭审中出示的破损品不一致。

雅瑞公司未向本院提交新证据，也未就爱华视光中心提交的上述证据进行质证。

本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法上的商标相同，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标法上的商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。

”根据该解释第十条规定，在认定商标相同或者近似时，应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，被诉侵权商品与雅瑞公司第3192360号“”注册商标经核准使用的商品属相同商品，且被诉侵权产品的镜片及镜腿位置突出使用了“”标识，该标识起到了识别商品来源的作用。

同时被诉侵权商品上所使用的“”标识与雅瑞公司第3192360号“”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，应认定与雅瑞公司第3192360号“”注册商标相同，侵害了第3192360号“”注册商标专用权。

爱华视光中心销售了侵害雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权的商品，一审判决据此认定爱华视光中心侵害了雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。

爱华视光中心上诉主张被诉侵权商品并非侵权产品，而被诉侵权商品是否为侵权产品，依法应属于通过司法鉴定认定的事项，但爱华视光中心并未在一审法院指定的期限内提交司法鉴定申请，致使对被诉侵权商品是否为侵权产品无法通过鉴定结论予以认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，爱华视光中心应对该事实承担举证不能的法律后果。

同时，爱华视光中心作为多年从事眼镜销售的经营主体，其应该在购进和销售产品时尽到合理审慎的义务，但其并未提交被诉侵权产品的相关授权。

至于被诉侵权商品镜腿与镜架连接处的螺丝缺失的问题，并不影响对被诉侵权商品是否为侵权产品的司法鉴定。

故本院对爱华视光中心的该上诉主张不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，爱华视光中心上诉主张被诉侵权商品是其于2013年5月29日在“广州国际眼镜展览会”现场展柜中购买的，但其并未提供相关的购买凭据等。

依法，爱华视光中心提出的合法来源主张不能成立，本院对此不予采信。

爱华视光中心上诉还主张雅瑞公司没有向一审法院提供公证费、律师费发票原件，一审判决将该因素考虑在内酌定赔偿金额错误。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标权人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证所支出的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。

本案中，雅瑞公司确有向厦门市思明区公证处申请办理证据保全公证，厦门市思明区公证处也对雅瑞公司购买本案被诉侵权商品的过程进行了公证，并出具了（2018）厦思证内字第5220号公证书。

同时，雅瑞公司也委托了福建智君律师事务所律师代理参加本案一审的诉讼活动。

在此情形下，一审判决将雅瑞公司为制止侵权而支出的公证费、律师费考虑在内酌定爱华视光中心应赔偿的金额，并无错误，本院亦予以维持。

综上所述，上诉人爱华视光中心的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人中山市东区爱华视光中心负担。

本判决为终审判决。