四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终330号 上诉人（一审被告）：温江红五星副食店，经营场所四川省成都市温江区永宁镇芙蓉家苑一期C1，实际经营地址四川省成都市温江区金菊街128号。

经营者：汪辅清。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：潘新，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人温江红五星副食店（以下简称红五星副食店）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3807号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

红五星副食店上诉请求：1.依法改判红五星副食店不承担赔偿责任或将本案发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由第一铅笔公司承担。

主要事实及理由：1.红五星副食店虽然销售了被诉侵权商品，但其没有能力鉴别该商品是否为侵权商品。

2.一审法院在第一铅笔公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也未对红五星副食店的侵权获利进行查明的情况下，酌情确定红五星副食店赔偿第一铅笔公司5000元，缺乏事实依据。

第一铅笔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，红五星副食店的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

第一铅笔公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令红五星副食店立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品。

2.判令红五星副食店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院经审理查明并认为： 一、关于权利归属。

第19710号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司。

第一铅笔公司与该商标权人签订的《商标独占使用许可合同书》，证明第一铅笔公司系涉案商标的独占使用被许可人。

根据《中华人民共和国商标法》第三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，第一铅笔公司作为涉案商标独占使用许可合同的被许可人，有权以自己的名义提起本案诉讼。

二、关于侵权认定。

涉案《公证书》真实、合法，且无相反证据推翻，能够证明红五星副食店在其经营场所销售了被诉侵权商品。

由于被诉侵权商品的防伪标识与正品有明显区别，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的“铅笔”为相同商品，被诉侵权商品上使用的标识与涉案商标相同，故该商品为侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，红五星副食店未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

三、关于侵权责任承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，红五星副食店应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，一审法院综合考虑红五星副食店侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定红五星副食店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3807号民事判决：一、红五星副食店立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、自判决生效之日起十日内，红五星副食店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如果红五星副食店未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，由红五星副食店负担。

本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一审法院判决红五星副食店承担的民事责任是否恰当。

本案中，第一铅笔公司提交的《公证书》能够证明红五星副食店销售了被诉侵权商品。

由于红五星副食店未经许可销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，红五星副食店应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额的问题。

由于第一铅笔公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及红五星副食店因侵权所获利益，也无涉案商标许可使用费可供参照，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑红五星副食店侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定红五星副食店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元，并无不当。

综上所述，红五星副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人温江红五星副食店负担。

本判决为终审判决。