辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终513号上诉人（一审被告）：沈阳平安理财投资服务有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇山中路48号。

法定代表人：刘世强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于洪海，辽宁盛典律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国平安保险（集团）股份有限公司，住所地深圳市福田区福华三路性和发展中心办公15、16、17、18层。

法定代表人：马明哲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄卫涛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李常华，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国平安人寿保险股份有限公司，住所地深圳市福田区益田路5033号平安金融中心14、15、16、41、44、45、46层。

法定代表人：丁新民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄卫涛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李常华，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

上诉沈阳平安理财投资服务有限公司（以下简称沈阳平安理财投资公司）因与被上诉人中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称平安保险集团）、中国平安人寿保险股份有限公司（以下简称平安人寿保险公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初761号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

沈阳平安理财投资公司委托诉讼代理人于洪海、平安保险集团、平安人寿保险公司委托诉讼代理人黄卫涛、李常华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

沈阳平安理财投资公司不服一审判决，向本院提出上诉请求：1、追加侵权网站真正所有人的两家公司为本案共同被告；

2、依法撤销原审判决或将本案发回原审法院重审；

3、判令沈阳平安理财投资公司在原有地域范围内照常使用现有企业全称；

4、平安保险集团、平安人寿保险公司三万元经济损失应由二侵权媒体负担；

5、免除沈阳平安理财投资公司诉讼费或重新分担。

事实与理由：1、侵权网站并非沈阳平安理财投资公司所组建，沈阳平安理财投资公司并未发布网站信息，并未实行侵权行为,也没有与侵权网站经协商一致的委托侵权条款。

公证系唯一孤证，在证据真实性指向侵权行为人关联性等方面均未达到民诉法中的高度盖然性和排除合理怀疑可能性等证明标准时，一审判决适用举证责任倒置没有事实和法律依据，一审法院两次拒绝追加被告（侵权网站所有人），其目的就是让沈阳平安理财投资公司无法举出通过IP地址验证和不存在委托关系等自证清白的证据，属于举证责任分配不当；

2、一审法院未对证据原件质证，恳请重新审核原件证据，二被上诉人持有的北京颁发的《商标权证书》、深圳颁发的《营业执照》和沈阳开具的《律师公证费增值税专用发票》等立案基本证据复印件，均没有在庭审前、庭审时间或者在一审法院认定的庭后举证期内向上诉人出示原件；

3、沈阳平安理财投资公司名称2006年核准时未构成本案不正当竞争，2018年也未委托二侵权媒体发布网站信息，属无辜被起诉；

一审判决脱离争议焦点，篡改法条本意，有法不依，一审法院用2018年法律来约束2006年注册的企业，适用法律错误；

平安保险集团的商标权不能成为此前已经取得非同业企业名称是否合法的判断准绳，一审判决适用法律错误，违反法不溯及既往原则。

4、平安人寿保险公司、平安保险集团自称调查成本支出为2.4万元，并要求沈阳平安理财投资公司承担其12万元超额损失，一审判决沈阳平安理财投资公司承担2.4万元调查成本，又责令承担6000元钱的赔偿不当，诉讼费承担数额过高；

5、一审判决审判人员前后不一致，同时遗漏当事人，未予以追加被告不当。

一审判决认定沈阳平安理财投资公司侵权网站发布消息与事实不符，公证书没有证明侵权网站归属于沈阳平安理财投资公司所有；

平安人寿保险公司、平安保险集团与侵权网站所有人在出资人方面构成关联公司，没有侵权网站的侵权配合，就不能扩大保护其商标权；

一审法院如能同意追加侵权网站所有人为被告，就能明显查出侵权行为人与沈阳平安理财投资公司无关。

平安人寿保险公司、平安保险集团可另案追诉公证书直接指明的二侵权媒体，能依法获得同样的胜诉判决，本案中沈阳平安理财投资公司不应当负担相应的法律责任。

平安人寿保险公司、平安保险集团二审辩称，沈阳平安理财投资公司上诉理由在法律范围的划分以及概念原则的理解存在一些偏差，大部分观点并不适用本案审判范畴以及阶段，其上诉请求缺乏事实以及法律依据，依法应予以驳回。

本案中侵权责任主体为本案的沈阳平安理财投资公司，现有的证据已经能够得到民事诉讼中要求的盖严性，足以证明沈阳平安理财投资公司侵权行为的存在，沈阳平安理财投资公司所述的排除合理怀疑的原则，属于刑法的范畴。

关于举证责任问题，原审法院对于举证责任的分配是正确的，平安人寿保险公司、平安保险集团提出的证据已经能够证明侵权行为存在，以及与沈阳平安理财投资公司的关联性，如沈阳平安理财投资公司否认侵权行为的作出主体并非本企业，那么该举证责任应该由沈阳平安理财投资公司承担；

二、不正当竞争法的规定虽然进行修正，但对于沈阳平安理财投资公司所进行的不正当竞争行为也是适用的，不正当竞争法对于不正当竞争的行为进行了列举，但不能否认没有明确列举的行为不是不正当竞争行为，沈阳平安理财投资公司企业名称侵犯平安保险集团、平安人寿保险公司的驰名商标专用权以及企业名称专用权，存在搭便车、恶意经营的行为，依法应当予以纠正；

三、沈阳平安理财投资公司在二审中追加被告缺乏事实以及法律依据，网页发布的信息为沈阳平安理财投资公司的信息，整个页面与沈阳平安理财投资公司相关联，同时信息发布的授意人为沈阳平安理财投资公司，其恶意使用平安保险集团的商标、集团简介，提升自己企业的知名度以及影响力，已经构成侵权。

平安保险集团、平安人寿保险公司一审提出诉讼请求：1、请求法院判令沈阳平安理财投资公司立即停止使用“中国平安”、“平安”、“PINGAN”商标，撤销网站公示简介信息，并以公开方式赔礼道歉、消除影响；

2、请求法院依法判令沈阳平安理财投资公司停止使用“平安”作为企业字号；

3、请求法院判令沈阳平安理财投资公司赔偿平安人寿保险公司、平安保险集团经济损失人民币120,000元及为维权而支出的合理费用24,000元；

4、依法判令沈阳平安理财投资公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：平安保险集团系“中国平安”、“平安”、“PINGAN”三项商标的注册人，注册服务项目为36类，且许可平安人寿保险公司作商标和企业名称中的字号使用。

平安人寿保险公司、平安保险集团自1988年以来不间断的使用和宣传“平安”商标，其产品及服务在同类商品和服务中具有较高的知名度。

平安人寿保险公司、平安保险集团商标已通过各种途径为相关公众所熟知，并在多个途径及个案中“平安”商标被认定为知名商标、驰名商标。

平安人寿保险公司、平安保险集团系以经营保险业务为主，综合金融、证券、信托、理财等业务的全国性知名企业，在行业内及社会公众范围内具有巨大的影响力及品牌价值。

沈阳平安理财投资公司未经平安人寿保险公司、平安保险集团许可擅自使用平安人寿保险公司、平安保险集团商标并且以平安人寿保险公司、平安保险集团商标文字作为企业字号的不正当行为，侵犯了平安人寿保险公司、平安保险集团合法权益。

2006年6月16日，沈阳平安理财投资公司登记成立，经营范围为：理财投资顾问和策划及咨询、企业管理和市场营销及策划、理财投资委托服务。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

沈阳平安理财投资公司在未经商标权利人授权的情况下，擅自使用平安人寿保险公司、平安保险集团商标文字“平安”作为企业字号进行注册登记，并持续恶意使用平安人寿保险公司、平安保险集团商标标识及公司简介，已经足以引起公众混淆，构成不正当竞争。

2018年4月10日，辽宁省诚信公证处对沈阳平安理财投资公司侵权网站信息进行了公证，保全沈阳平安理财投资公司存在侵犯平安人寿保险公司、平安保险集团商标权并且擅自使用平安人寿保险公司、平安保险集团的公司简介的事实的相关证据。

沈阳平安理财投资公司行为严重损害了平安人寿保险公司、平安保险集团的商誉，依法应当承担赔偿责任。

沈阳平安理财投资公司擅自在企业名称中使用平安人寿保险公司、平安保险集团的注册商标内重点文字，并且恶意使用平安人寿保险公司、平安保险集团商标、公司简介等行为，已经造成公众混淆，足以误导公众对沈阳平安理财投资公司提供服务性质、主体、服务品质、服务信誉的判断，影响平安人寿保险公司、平安保险集团商标及品牌知名度在公众范围内的认知，对平安人寿保险公司、平安保险集团的商誉造成严重负面影响。

沈阳平安理财投资公司擅自使用平安人寿保险公司、平安保险集团企业字号以及已经注册的商标文字作为企业字号，并且经营范围为理财投资顾问、投资委托服务等与平安人寿保险公司、平安保险集团存在混淆，沈阳平安理财投资公司上述不正当行为，依法应当予以制止。

结合沈阳平安理财投资公司侵权时间、侵权恶意程度、影响程度、影响范围等因素进行综合考量，暂定损失赔偿数额为120,000元及因维权而支出的合理费用24,000元。

综上所述，沈阳平安理财投资公司恶意使用平安人寿保险公司、平安保险集团商标文字作为企业字号，并且复制平安人寿保险公司、平安保险集团商标、简介用于企业宣传，已经构成不正当竞争行为，依法应承担赔偿责任，请求法院依法支持平安人寿保险公司、平安保险集团的诉讼请求。

一审法院审理查明：平安保险集团于1999年10月21日取得第1327337号“平安”注册商标，核定服务项目（第36类）：保险，海上保险，海上健康保险，运输保险，人寿保险，保险统计，保险信息，保险咨询，保险经纪，海上事故保险。

平安保险集团于2010年6月21日、2014年5月21日分别取得第6974816号“PINGAN”注册商标、第6974784号“平安”注册商标、第10424342号“中国平安”注册商标，核定服务项目均为第36类，包括保险，基金，银行，投资，金融服务，证券和公债经纪，期货经纪，担保，信托，典当，不动产代理，艺术品估价等多项保险及金融项目。

平安人寿保险公司成立于2002年12月17日，与平安保险集团公司是关联公司，主要从事保险业务，被授权在经营活动中使用上述商标。

上述平安保险集团所有的商标通过长期使用和广泛宣传,被公众广为知晓，具有非常高的知名度，同时原告所提供的保险金融服务在全国具有很高的市场占有率。

沈阳平安理财投资公司成立于2006年6月16日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本30万元，经营范围包括：理财投资股份和策划及咨询、企业管理和市场营销及策划、理财投资委托服务。

在职友集网站的公司介绍中使用了“PINGAN”和“中国平安”字样，在职友集网站和中华英才网站中沈阳平安理财投资公司的介绍是：平安理财拥有约60.8万名寿险销售人员和约21.2万名正式雇员，截止2014年6月30日，集团总资产达人民币3.8万亿元，归属母公司股东权益为人民币2064.88亿元，平安理财在2014年《福布斯》“全球上市公司2000强”中名列第62位……。

辽宁诚信公证处为上述事项分别出具了（2018）辽诚证民字第641、第642号公证书。

平安人寿保险公司为本案支出公证费4000元，律师费20000元。

一审法院认为，根据双方当事人诉辩意见以及本院查明的事实，本案的争议焦点为沈阳平安理财投资公司是否侵害了平安保险集团的注册商标专用权，沈阳平安理财投资公司注册并使用含有“平安”字样企业名称是否构成不正当竞争。

平安保险集团系第1327337号“平安”、第6974816号“PINGAN”、第6974784号“平安”、第10424342号“中国平安”注册商标专用权人，上述商标均在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。

沈阳平安理财投资公司在职友集网站的公司介绍中使用“PINGAN”和“中国平安”字样，虽然其辩称该信息并非被告发布，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，沈阳平安理财投资公司上述行为客观上起到了识别商品或服务来源的作用，属于商标的使用行为。

沈阳平安理财投资公司的商标使用行为是否侵犯了原告的注册商标专用权的问题。

商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。

沈阳平安理财投资公司的经营范围与平安保险集团第6974816号“PINGAN”、第10424342号“中国平安”注册商标的核定使用服务属近似行业，其在职友集网站的公司介绍中使用“PINGAN”、“中国平安”字样用于企业宣传，与平安保险集团第6974816号“PINGAN”、第10424342号“中国平安”注册商标相同。

其上述使用行为足以使相关公众将沈阳平安理财投资公司认为是平安保险集团、平安人寿保险公司的关联公司或与其存在特定联系，容易导致混淆。

故沈阳平安理财投资公司的行为侵害了平安保险集团第6974816号“PINGAN”、第10424342号“中国平安”注册商标专用权，其应当承担停止侵害和赔偿损失等民事责任。

关于沈阳平安理财投资公司将“平安”注册为企业字号是否构成不正当竞争问题。

企业字号与商标一样，也是区别不同市场主体的商业标识，任何人登记注册企业名称，均应遵守诚实信用和尊重在先权利的公平竞争规则，不得以合法的形式掩盖不正当竞争的目的。

如果不正当地将他人在先知名的字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理，判决变更或停止使用企业名称。

本案中，判断沈阳平安理财投资公司将“平安”作为字号注册为企业名称并使用是否构成不正当竞争，关键在于平安保险集团、平安人寿保险公司的企业名称是否具有一定影响及相关公众是否会认为沈阳平安理财投资公司与平安人寿保险公司、平安保险集团存在特定联系并造成市场混淆。

首先，平安保险集团、平安人寿保险公司分别成立于1988年、2002年，并长期使用“平安”作为企业字号，在多年的使用中获得了很高知名度，是具有一定影响的企业名称。

其次，沈阳平安理财投资公司于2006年将“平安”注册为企业字号并使用，并且其经营范围亦与平安保险集团、平安人寿保险公司近似，容易使相关公众误认为其与平安保险集团、平安人寿保险公司存在特定联系而造成市场混淆，其行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

沈阳平安理财投资公司侵害平安人寿保险公司注册商标专用权并构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。

本案中平安保险集团、平安人寿保险公司未能提供因侵权所受到的实际损失及沈阳平安理财投资公司获利的证据，本院根据平安人寿保险公司、平安保险集团的诉讼请求，综合考虑沈阳平安理财投资公司侵权行为的性质、情节、时间、后果，平安保险集团、平安人寿保险公司企业名称及注册商标的知名度以及平安保险集团、平安人寿保险公司为制止侵权的合理支出等因素，酌情确定损害赔偿数额为3万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十三条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、沈阳平安理财投资服务有限公司于本判决生效之日起停止侵害中国平安保险（集团）股份有限公司第6974816号“PINGAN”、第10424342号“中国平安”注册商标专用权的行为；

二、沈阳平安理财投资服务有限公司于本判决生效之日起停止侵害中国平安保险（集团）股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司企业名称的不正当竞争行为（停止使用含有“平安”字样的企业名称）；

三、沈阳平安理财投资服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国平安保险（集团）股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司经济损失3万元（包括为维权所支出的费用）；

四、驳回平安人寿保险公司、平安保险集团的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3180元，由中国平安人寿保险股份有限公司负担1000元，沈阳平安理财投资服务有限公司负担2180元。

二审期间沈阳平安理财投资公司未提交新证据，平安保险集团、平安人寿保险公司向本院提交案件公证费、律师费发票原件供与一审案件卷宗中复印件比对，沈阳平安理财投资公司发表质证票据与本案不具有关联性，票据上没有记载具体公证书的文号，且名头为中国平安人寿保险股份有限公司，并非本案当事人，与本案损害结果之间没有必然联系，沈阳平安理财投资公司对间接损失也没有赔偿义务，不予认可。

经比对公证费、律师费发票原件与一审卷宗内复印件相同。

本院对该组证据真实性予以认可。

本院二审查明事实与一审法院一致。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

关于侵权主体及举证责任分配问题。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，审判人员应当依照法定程序、全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑和推理和日常经验，对证据有无证明力和证明力大小进行独立判断。

一审法院根据一审证据情况，判断证明力大小对事实进行认定。

本案中，平安保险集团、平安人寿保险公司在互联网发现侵权行为，并已进行初期调查，用公证方式记录案件基础事实，已经完成初步举证。

按照日常经验法则以及相关行业的惯常认知和操作模式，职友集网站、中华英才网此类相关网站一般并不对企业该类营业主体进行无偿服务，沈阳平安理财投资公司认为其未委托网站发布企业情况的主张与常理不符，应提交详实、充分证据证明该主张。

沈阳平安理财投资公司否认上述公证文书所记载的事实但并未提交相关证据，故一审法院在现有证据下，举证责任分配并无不当，认定沈阳平安理财投资公司为本案侵权行为人，认定事实清晰，适用法律正确。

关于本案行为是否构成不正当竞争及适用法律问题。

2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）进行修订，本案公证书所记录的时间发生于2018年4月9日，可初步推断案涉基本事实持续至新法修订后，修订前反不正当竞争法第五条第三项规定，经营者不得采取擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当竞争手段从事市场交易；

修订后反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

本案中，平安人寿保险公司、平安保险集团系在全国及行业内均有一定影响的企业，沈阳平安理财投资公司使用“平安”作为企业字号，较大可能的使相关公众误认为其企业或产品与平安保险集团有一定联系，产生混淆，该行为持续至反不正当竞争法修订之后，并亦落入反不正当竞争法修订前该法的调整范围，即无论反不正当竞争法是否修订，均符合该法规定的构成要件，属于以不正当竞争手段从事经营活动。

沈阳平安理财投资公司主张其行为不构成不正当经营以及一审法院有法不依的相关上诉理由，均无事实及法律依据，本院依法不予支持。

一审法院对该节事实认定正确，适用法律不存在明显不当，本院依法予以维持。

关于本案赔偿数额及相关票据质证程序问题。

沈阳平安理财投资公司主张一审未对公证费、律师费票据原件进行质证。

一审庭审过程中对上述票据在途如实记载，卷宗内订有公证费、律师费发票复印件。

经二审质证比对上述票据原件，与一审卷宗内复印件一致。

根据我国商标法及反不正当竞争法之规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者存在不正当竞争行为，应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

故一审法院并非仅依据公证费或律师费票据确定沈阳平安理财投资公司的赔偿数额，而系综合考虑沈阳平安理财投资公司侵权行为的性质、情节、时间、后果，案涉权利人企业名称及注册商标的知名度以及为制止侵权的合理支出等因素，酌情确定损害赔偿数额为3万元，于法有据，符合常理。

此外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项予以维持。

一审庭审过程未核实原件与复印件是否一致，虽有瑕疵，但认定事实正确，不损害双方当事人权益，本院依法对裁判结果予以维持。

另外，关于沈阳平安理财投资公司提出的一审审判人员组成不合法问题，因其未提供相关证据，结合一审卷宗的传票、开庭公告及庭审笔录等相关材料均证明一审审判人员组成合法。

沈阳平安理财投资公司主张本案应追加被告的问题，除法律另有规定外，选择向何主体主张权利系原告的权利，根据一审卷宗材料记载，沈阳平安理财投资公司在一审庭审前及庭审过程中并未申请追加被告，作为上诉人，二审中其要求人民法院追加被告亦缺乏法律依据，故沈阳平安理财投资公司的前述上诉理由本院均不予支持。

综上，沈阳平安理财投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由沈阳平安理财投资服务有限公司承担。

本判决为终审判决。