广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终711号 上诉人（原审原告）：广西金嗓子有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市跃进路28号，统一社会信用代码×××6ＸＥ。

法定代表人：江佩珍，董事长。

委托诉讼代理人：崔宇平，广西至和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李东，广西至和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：韦文平，男，1979年6月1日出生，仫佬族，住广西壮族自治区灵川县，现在广西壮族自治区柳城监狱服刑。

上诉人（原审被告）：谢能全（曾用名谢朝），男，1984年9月13日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县，现在广西壮族自治区柳城监狱服刑。

上诉人（原审被告）：谢艳琼，女，1980年9月17日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区兴安县，现住广西壮族自治区灵川县。

上诉人广西金嗓子有限责任公司（以下简称金嗓子公司）与上诉人韦文平、谢能全、谢艳琼侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2019年5月23日作出的（2018）桂02民初352号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月16日公开进行询问。

上诉人金嗓子公司的委托诉讼代理人李东，上诉人谢艳琼到庭接受询问。

上诉人韦文平、谢能全因尚在柳城监狱服刑，无法到庭接受询问。

本案现已审理终结。

上诉人金嗓子公司上诉请求：1.请求撤销柳州市中级人民法院（2018）桂02民初352民事判决；

2.依法改判韦文平、谢能全、谢艳琼连带赔偿因其假冒注册商标侵权给金嗓子公司造成的各项侵权损害赔偿数额568677元（其中侵犯注册商标专用权权利人实际经济损失182413元×3-17000元赔偿款+案件受理费9272元+保全费3256元+支付保险公司出具保函费1700元+律师代理费24210元）；

3.一审、二审诉讼费用由韦文平、谢能全、谢艳琼承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。

上诉人金嗓子公司涉案第1969118号注册商标“金嗓子喉宝”是驰名商标，仍在有效期内，依法享有商标专用权，并受法律保护，韦文平、谢能全、谢艳琼属于恶意侵犯商标专用权，情节严重，但一审法院不予认定，属于认定事实不清。

2.一审法院酌定韦文平、谢能全、谢艳琼赔偿金嗓子公司各项经济损失共计25万元过少。

韦文平、谢能全、谢艳琼答辩称，金嗓子公司上诉请求赔偿568677元，因金嗓子公司无法提供因侵权而受到的实际损失，所以以182413元的金额作为赔偿依据错误，该182413元是公安机关查获的成品和半成品以及销售金额之和，并不是金嗓子公司的实际损失。

金嗓子公司主张根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，对恶意侵犯商标专用权情节严重的可以按照上述方法确定数额的一至三倍以上赔偿数额，一至三倍有一定的弹性空间，并不是一定要按三倍来赔偿，一审法院认定事实不清，赔偿数额过高。

上诉人韦文平、谢能全、谢艳琼上诉请求：1.撤销柳州市中级人民法院（2018）桂02民初352号民事判决；

2.依法改判谢艳琼、韦文平、谢能全因侵权赔偿金嗓子公司的赔偿数额为63600元（最高限额），并减除已支付的赔偿款17000元；

3.一、二审的诉讼费用大部分由金嗓子公司承担；

4.金嗓子公司需提交证明“金嗓子喉片”是注册商标的证明材料。

二审庭审中，谢艳琼当庭表示放弃第4项上诉请求。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清。

金嗓子公司无法提供其因侵权所受到的实际损失及商标许可使用费的有效证据，应按照侵权人因侵权所获利益确定赔偿数额，根据柳州市鱼峰区人民法院作出（2018）桂0203刑初333号刑事判决，侵权获利为实际销售额58113元÷销售单价1100元×单件利润400元=21200元，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的一倍到三倍的赔偿数额为21200元-63600元，一审判决赔偿金额25万元过高。

2.一审法院适用法律错误。

如上所述，在侵权人因侵权所获得的利益明确的情况下，一审法院根据金嗓子公司的主张根据侵权行为的情节作出判决，属于适用法律错误。

3.在公安机关侦查阶段，韦文平已委托公安机关赔偿金嗓子公司17000元，金嗓子公司也予以认可，但是在一审判决书中没有涉及此款项，请求二审法院在判决赔偿金额时作相关扣减。

金嗓子公司答辩称，对第1项上诉请求没有异议，第2项上诉请求没有事实与法律依据。

韦文平三人先后两次共同实施侵害金嗓子公司注册商标权的行为，第一次是在2009年至2010年，第二次是2016至2017年，三人是明知故犯，屡教不改，为非法获利，在未经金嗓子公司同意的情况下实施侵权行为，将假冒的金嗓子喉宝产品非法销给省内外，不仅影响了金嗓子公司的声誉，也给金嗓子公司造成了不可估量的经济损失。

三人的行为属于恶意的侵权行为，应加大对侵犯商标专用权行为的惩罚力度，因此，谢艳琼等三人的上诉请求没有事实与法律依据。

金嗓子公司向一审法院起诉请求：1.判令韦文平、谢艳琼、谢能全连带赔偿因其假冒注册商标侵权给金嗓子公司造成的各项侵权损害赔偿数额568677元（其中侵犯注册商标专用权权利人实际经济损失182413元×3-17000元赔偿款+案件受理费9272元+保全费3256元+支付保险公司出具保函费1700元+律师代理费24210元=568677元）；

2.判令韦文平、谢艳琼、谢能全停止生产、销售假冒金嗓子公司注册商标的金嗓子产品及包装物的侵权行为，并销毁有关侵权的所有生产工具、材料及假冒产品；

3.本案诉讼费用及诉讼保全费用由韦文平、谢艳琼、谢能全承担。

诉讼过程中，金嗓子公司放弃第2项诉讼请求，并明确表示不对涉案注册商标主张驰名商标保护。

一审法院经审理查明：金嗓子公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第1969118号“”商标，核定使用商品为第30类：醋；

调味品；

豆浆；

方便米饭；

非医用口香糖；

非医用营养液；

蜂蜜；

糕点；

谷类制品；

锅巴；

家用嫩肉粉；

酱油；

酵母；

咖啡；

面条；

食盐；

食用冰；

食用淀粉；

食用香料(不包括含醚香料和香精油）；

糖；

糖果。

上述注册商标的有效期限为：2002年8月7日至2012年8月6日止。

续展注册有效期自2012年8月7日至2022年8月6日。

2018年9月14日广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院作出（2018）桂0203刑初333号刑事判决，以韦文平犯假冒注册商标罪，判决其有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；

以谢能全犯假冒注册商标罪，判决其有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；

以谢艳琼犯假冒注册商标罪，判决其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。

三人均不服一审判决上诉至柳州市中级人民法院，柳州市中级人民法院于2018年11月19日作出（2018）桂02刑终363号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。

以上判决认定:2016年10月至2017年9月9日，韦文平、谢能全、谢艳琼经预谋后，在未获得金嗓子公司授权的情况下，雇佣工人在桂林市农科所旁的一间废弃工厂内，假冒金嗓子公司的多个注册商标，生产金嗓子喉片和金嗓子喉宝。

2016年11月至案发，韦文平等人将金嗓子喉片和金嗓子喉宝以每件1055、1150元不等的价格销售到广东××××等地的副食品商行，亦以相同单价销售此类金嗓子喉宝给莫韦姣。

莫韦姣从韦文平处共计购进货值58113元的金嗓子喉宝后销售至江苏、广东等省市内，至案发时已全部销售完毕。

2017年9月9日，公安机关在上述工厂抓获谢能全，并缴获生产设备及假冒金嗓子公司注册商标的包装纸盒一批，假冒的金嗓子喉宝成品9件（按本案平均销售价每件1100元计算，共9900元，以下价格计算标准相同），各级包装好的金嗓子喉宝半成品共计264.25公斤（按包装规格，共24件，共26400元）。

同日12时许，公安机关到桂林市灵川县××小康城小区××单元××室，抓获韦文平、谢艳琼，并在韦文平用于存放货物的桂林市九龙花园仓库内查获假冒金嗓子公司注册商标的包装纸盒一批，假冒的金嗓子喉宝成品38件（共41800元）；

在桂林市现代花园仓库内查获假冒金嗓子公司注册商标的包装纸盒一批，假冒的金嗓子喉片38件（共计41800元）、假冒的金嗓子喉宝成品4件（共4400元）。

案发后，韦文平已赔偿金嗓子公司17000元。

韦文平、谢能全、谢艳琼假冒他人注册商标生产产品，非法经营数额为182413元。

一审庭审中，谢艳琼认可金嗓子公司享有本案涉案注册商标的商标权以及其侵犯金嗓子公司商标权的事实。

金嗓子公司提供了相应的票据证实其为维权支付律师费24210元、保险公司保函费1706元、案件受理费9487元、保全费3363元。

一审法院认为，金嗓子公司是涉案第1969118号注册商标“”的商标注册人，依法享有商标专用权。

该专用权受法律保护，他人不得侵犯其注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。

第六十七条第一款规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

生效刑事判决已确认韦文平、谢能全、谢艳琼未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。

庭审中，谢艳琼亦认可侵权事实。

根据上述法律规定，韦文平、谢能全、谢艳琼受到刑事处罚并不影响金嗓子公司向其主张民事赔偿。

根据刑事判决书认定的事实，韦文平、谢能全、谢艳琼构成共同侵权，且三人对于金嗓子公司主张其承担连带赔偿责任均未提出异议，一审法院对此予以支持。

关于赔偿数额的确定问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，金嗓子公司主张由人民法院根据侵权行为的情节计算赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、韦文平、谢能全、谢艳琼侵权行为的性质、期间及经营规模、金嗓子公司为维权而支付的合理费用等因素，酌定韦文平、谢能全、谢艳琼赔偿金嗓子公司经济损失共计25万元。

对于保险公司保函费，因不属于侵权行为导致的必然损失，故对该项请求一审法院不予支持。

至于案件受理费属于诉讼费范畴，应当根据案件判决情况进行分担。

故依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、韦文平、谢能全、谢艳琼于本判决生效之日起十日内向金嗓子公司一次性赔偿经济损失及合理费用共计25万元，三被告互负连带责任；

二、驳回金嗓子公司的其他诉讼请求。

案件受理费9487元，由韦文平、谢能全、谢艳琼负担4170元，金嗓子公司负担5317元，韦文平、谢能全、谢艳琼应负担的部分在履行赔偿义务时一并向金嗓子公司支付。

金嗓子公司在二审期间向本院提交了三份新证据：证据一(2010)灵刑初字第162号刑事判决书；

证据二（2010）桂市民初字第157号民事判决书、（2011）叠民初字第397号民事判决书；

证据三强制执行申请书及（2010）桂市民初字第157号民事裁定书，上述证据欲证明：1.韦文平、谢能全、谢艳琼三人于2009年9月至2010年1月期间，共同实施侵犯金嗓子公司依法享有的注册商标专用权的行为而被法院判处刑罚，因给金嗓子公司造成经济损失，故依法向法院提起诉讼追究韦文平等三人的侵权责任，法院也作出了生效判决，金嗓子公司虽然申请了执行，但至今仍未得到任何经济赔偿。

2.韦文平、谢能全、谢艳琼三人属恶意侵权且情节严重。

三人明知故犯，屡教不改，被判刑出狱以后还继续实施对金嗓子公司的侵权行为，获利巨大，给金嗓子公司造成了严重的不良声誉以及不可估量的经济损失。

韦文平、谢能全、谢艳琼对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院对上述证据的认证意见如下：证据一具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；

证据二、证据三与本案争议的待证事实没有关联性，本院不予采信。

韦文平、谢能全、谢艳琼在二审期间没有向本院提交新证据。

各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审另查明，2010年9月15日广西壮族自治区灵川县人民法院作出的(2010)灵刑初字第162号刑事判决认定，2009年9月至2010年1月期间，韦文平、谢能全、谢艳琼等人未经金嗓子公司授权，在灵川县某门面住房内，用假冒金嗓子公司“都乐”注册商标标识的金嗓子喉片说明书、铝膜袋、包装盒、包装箱材料，加工、包装生产假冒的金嗓子喉片。

灵川县人民法院以韦文平犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金300000元；

以谢能全犯假冒注册商标罪判处有期徒刑八个月十天，并处罚金人民币80000元；

以谢艳琼犯假冒注册商标罪判处有期徒刑六个月二十天，并处罚金80000元。

根据双方的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决判令韦文平、谢能全、谢艳琼连带赔偿金嗓子公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计250000元是否有事实和法律依据，上诉人金嗓子公司请求变更赔偿数为568677元，上诉人韦文平、谢能全、谢艳琼请求变更赔偿数额为46600元的请求是否成立。

各方当事人对上述争议焦点均无异议。

本院认为，上诉人韦文平、谢能全、谢艳琼生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了上诉人金嗓子公司对涉案注册商标享有的注册商标专用权，应承担赔偿损失的侵权民事责任。

关于赔偿数额的确定问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十三条规定，人民法院在确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

本案庭审中，上诉人金嗓子公司认为因无法证明韦文平、谢能全、谢艳琼三人因侵权所获得的利益，故主张根据刑事判决认定的韦文平、谢能全、谢艳琼生产假冒他人注册商标产品的非法经营数额182413元作为金嗓子公司的实际损失来计算赔偿数额，并认为韦文平、谢能全、谢艳琼三人属于恶意侵犯商标专用权并且情节严重，请求按照上述数额的三倍确定赔偿数额。

本院认为，刑事判决所查明的非法经营数额182413元，仅包括销售给莫韦姣（已另案起诉）的数额以及在工厂、仓库等处查获的尚未销售的成品和半成品按每件单价1100元计算出的数额，该非法经营数额并非金嗓子公司因被侵权所受到的实际损失数额，不能作为计算商标侵权赔偿的依据，金嗓子公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人韦文平、谢能全、谢艳琼则认为，应按照侵权人因侵权所获利益即实际销售额58113元÷销售单价1100元×单件利润400元=21200元来确定赔偿数额。

本院认为，韦文平、谢能全、谢艳琼主张的销售侵权产品获利数额与（2018）桂0203刑初333号刑事判决记载的内容不符，该判决记载“21、被告人韦文平的供述和辩解……喉宝和喉片每件售价1150元，每件利润大概400元。

其销售了150件左右给韦文原和莫韦姣。

”“22、被告人谢能全的供述和辩解……整个过程大概生产了1000件。

其按照谢艳琼的指示将货送给莫韦姣，一共送了50件左右。

”根据刑事判决的记载，韦文平、谢能全、谢艳琼生产销售的侵权产品远不止50多件，故韦文平、谢能全、谢艳琼主张其侵权获利仅为21200元无事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，一审法院采用法定赔偿的方式计算赔偿数额并无不当。

但是，考虑到韦文平、谢能全、谢艳琼曾在2009年9月至2010年1月期间就因生产假冒金嗓子公司注册商标的产品受到刑事处罚，出狱后仍不思悔改，为非法获利，在2016年10月至2017年9月期间又开始生产、销售假冒金嗓子公司注册商标的商品，其主观恶意明显且侵权情节严重，应加大赔偿力度，故本院综合考虑侵权人的主观恶意、涉案商标的知名度、侵权行为的性质、韦文平和谢能全在刑事案件中的供述情况、金嗓子公司为维权而支付的合理开支以及韦文平已委托公安机关赔偿金嗓子公司17000元等事实，酌定韦文平、谢能全、谢艳琼赔偿金嗓子公司经济损失及合理开支共计45万元。

保险公司保函费不属于侵权行为导致的必然损失，一审法院不予支持正确。

案件受理费属于诉讼费范畴，应当根据案件判决情况进行分担。

综上，韦文平、谢能全、谢艳琼应赔偿金嗓子公司经济损失及合理开支共计45万元。

金嗓子公司主张赔偿过高的部分，本院不予支持。

综上所述，金嗓子公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；

韦文平、谢能全、谢艳琼的上诉请求不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持柳州市中级人民法院（2018）桂02民初352号民事判决第二项；

变更柳州市中级人民法院（2018）桂02民初352号民事判决第一项为上诉人韦文平、谢能全、谢艳琼于本判决生效之日起十日内向上诉人广西金嗓子有限责任公司一次性赔偿经济损失及合理开支共计45万元，韦文平、谢能全、谢艳琼互负连带责任。

一审案件受理费9487元，由韦文平、谢能全、谢艳琼负担7590元，广西金嗓子有限责任公司负担1897元。

二审案件受理费10431元（广西金嗓子有限责任公司已预交6080元，韦文平、谢能全、谢艳琼已预交4351元），由韦文平、谢能全、谢艳琼负担8345元，广西金嗓子有限责任公司负担2086元，广西金嗓子有限责任公司多预交的部分由本院依法予以退回。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院柳州市中级人民法院申请执行。

本判决为终审判决。