广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终716号 上诉人(原审原告)：广西柳州金杉木业股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市融水县融水镇玉仙路130号，统一社会信用代码×××570。

法定代表人：李爱培，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周鑫，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周忠成，北京策略律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广西壮族自治区融安县人民政府，住所地广西壮族自治区柳州市融安县长安镇立新街126号。

统一社会信用代码×××188。

法定代表人：陈文敏，该县县长。

委托诉讼代理人：王智敏，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘迎松，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。

上诉人广西柳州金杉木业股份有限公司（以下简称金杉公司）因与被上诉人广西壮族自治区融安县人民政府（以下简称融安县政府）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初792号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月24日在本院九号法庭公开开庭进行了审理。

上诉人金杉公司的委托诉讼代理人周鑫、周忠成，被上诉人融安县政府的委托诉讼代理人王智敏、刘迎松到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金杉公司上诉请求：裁定撤销南宁市中级人民法院(2018)桂01民初792号民事判决或者依法改判。

事实和理由：一审判决对相关关键证据采信存在明显偏向性及错误，存在认定事实不清或错误等问题。

一、一审判决对上诉人提交的一系列证明“香杉”商标不构成商品通用名称的大量证据完全忽略、未做任何评判，单方面采信被上诉人证明力弱的劣势证据。

“香杉”并非杉木的科学分类，更不是杉木的通用名称。

（一）上诉人提交的《中国高等植物彩色图鉴》、《中国高等植物图鉴》、《广西植物志》、《广西树木志》、《广西植物名录》等均证明在我国大陆地区的植物分类不存在“香杉”种类。

“香杉”并非“杉科”的分类，不是通用名称。

被上诉人仅提交《中国裸子植物志》和《中国植物志》两份证据，而《中国裸子植物志》仅为学者一家之言，并非官方、权威、主流的学术观点。

况且，即使根据该书有“香杉”分类，也仅局限于“台湾中部以北诸山海拔1300-18(8)公尺处之森林中”，“现存蓄积量已不多”，该书亦没有提到“香杉”在我国大陆地区也存在；

《中国植物志》在“杉木属”中没有提到“香杉”。

(二）一审法院采信被上诉人通过互联网搜索取得的结果百度百科作为证据错误。

百度百科仅是基于互联网和大数据技术搭建的中文信息收集、用户交流和分享的平台，相关词条可以由网民随意参与编辑、修改，其科学性和权威性值得怀疑；

且词条相关内容仅作为参考，不具备学术领域的专业性和权威性，不应作为证明杉木分类的专业性和权威性的证据。

(三）一审判决认定“我国其他地方的社会公众及消费者都普遍认为香杉是杉树的一种。

香杉作为一种树的通用名称，利用该树种作为原材料生产经营商品的生产、经营者可以利用该通用名称”错误，并无充分证据证明。

(四）一审判决一方面认定“国家商标局于2001年11月核准注册香杉商标，金杉公司现为该商标的专用权人，因对商标可注册性的评判并非民事侵权案件评判的范围，故应当尊重其仍是有效商标的客观历史事实”，另一方面又认定“但因香杉商标所使用的文字与消费者所知晓的通用名称香杉树种一致，故其商标所应具备的显著性区别特征区域弱化，相应地，其作为商标被保护的特性亦弱化”，上述认定自相矛盾。

判断“香杉”商标是不是通用名称，应根据事实和证据分析与判断。

一审判决在缺乏足够充分证据的情况下认定“我国其他地方的社会公众及消费者都普遍认为香杉是杉树的一种。

香杉作为一种树的通用名称，利用该树种作为原材料生产经营商品的生产，经营者可以利用该通用名称”，显然错误。

二、一审判决将被诉侵权商品均认定为与上诉人涉案注册商标核定使用的第19类商品属同一种类错误。

在被上诉人支持和扶持的企业中，所涉及的行业和商品不仅限于板材、地板，远远超出了第19类商品。

三、被上诉人作为县一级人民政府，虽然其不从事生产经营商品，但其扶持产业，通过招商引资，引进一批与上诉人属同行业且存在直接竞争关系的企业入驻，大力扶持发展，使用“香杉文化”和“香杉产业”等字样，进行大量宣传报道，导致社会公众及消费者对商标权人“香杉”商标的混淆，直接造成消费者的误导，严重损害商标权人的企业形象和声誉，不仅侵犯或间接帮助相关企业侵犯了上诉人的商标权，客观上也帮助与上诉人有直接竞争关系的同行企业实施了不正当竞争行为，同时构成不正当竞争。

融安县政府答辩称：一、被上诉人一审提交的证据足以充分证明“香杉”是一种乔木树种。

二、被上诉人是行政机关，没有生产与上诉人产品相同或近似的产品，与上诉人不存在竞争关系，只是正当合理使用树种名称，描述本县的扶贫支柱产业，不存在不正当竞争及侵害上诉人商标权的行为。

三、上诉人的商标指定使用的商品与被上诉人描述的商品或产业属同一类，在本案中不具备认定驰名商标的条件，同时其提交的证据也未能证明该商标已达到驰名条件，故一审法院不予认定是正确的。

金杉公司向一审法院起诉请求：一、判令融安县政府及其所属“融安县广西香杉生态工业园”立即停止侵害金杉公司商标权行为，变更“融安县广西香杉生态工业园”名称，变更后的名称不得再含有“香杉”文字字样；

判令融安县政府立即拆除在融安收费站、××高速××服务区往南宁方向约15分钟处的立交桥分别设置的“融安广西香杉实木生态板基地欢迎您”、“中国香杉第一县”两块巨型广告牌或删除“香杉”文字字样;二、判令融安县政府在其官网或法院指定的国家级媒体对金杉公司发布致歉声明或致歉函，以消除影响;三、认定金杉公司注册的“香杉”商标为驰名商标;四、判令融安县政府赔偿金杉公司因维权所支出的合理费用28303元（其中公证费2849元，取证差旅费454元，律师费25000元）；

五、本案诉讼费用由融安县政府承担。

诉讼中，金杉公司增加第六项诉讼请求：判令融安县政府赔偿金杉公司经济损失10万元。

一审判决认定事实如下：2001年11月，经国家商标局核准，融水苗族自治县金杉木地板厂注册了第1668243号“香杉”商标，核定使用商品为第19类“地板、镶花地板”，注册有效期自2001年11月21日至2011年11月20日止。

2011年6月14日，国家商标局核准该商标续展注册，续展注册有效期自2011年11月21日至2021年11月20日。

2016年3月27日，国家商标局核准该商标转让给广西柳州金杉木业有限公司。

2015年6月19日，广西柳州金杉木业有限公司经股改更名为本案金杉公司。

2017年5月31日，经国家商标局核准，该商标注册人名义变更为金杉公司。

金杉公司为营销“香杉”木地板，先后在柳州火车站、机场、路桥、楼宇电梯等地方投放广告以及制作产品宣传册等进行推广宣传。

“香杉”商标分别于2008年12月15日、2012年12月17日、2015年12月4日被自治区工商行政管理局认定为“广西著名商标”。

金杉公司生产的“香杉”牌实木地板于2013年9月被自治区实施质量兴桂战略工作领导小组、自治区质量技术监督局授予“广西名牌产品”称号，于2016年3月2日取得国家质量监督检验检疫总局颁发的“生态原产地产品保护证书”（有效期：2016年3月2日至2019年3月1日）。

根据南宁市东博公证处2018年7月18日作出的（2018）桂东博证民字第3099号公证书记载，2018年6月12日，金杉公司委托代理人周鑫到该处称，发现有未经许可使用其“香杉”商标侵权行为，申请办理证据保全公证。

2018年7月7日，金杉公司委托代理人周鑫引导公证员及摄像人员对融安收费站旁相关广告牌进行现场拍摄、拍照。

拍摄照片显示融安收费站旁竖立有一块杉树状广告牌，广告牌中间印制有竖向“中国香杉第一县”字体。

根据南宁市东博公证处2018年7月18日作出的（2018）桂东博证民字第3100号公证书记载，2018年6月12日，金杉公司委托代理人周鑫到该处称，发现有未经许可使用其“香杉”商标侵权行为，申请办理证据保全公证。

2018年7月7日，公证员、摄像人员及金杉公司委托代理人周鑫来到广西G209K2857道路上的融安广西香杉生态工业产业园入口处，当日12时39分由金杉公司委托代理人周鑫引导摄像人员对该处石碑、路牌、融安广西香杉生态工业产业园入口处两边现状进行拍摄、拍照。

拍摄照片显示在G209K2857道路附近设立有“融安·广西香杉生态工业产业园”、公交车站站牌印制有“本站：融安香杉生态工业产业园”字体。

根据南宁市东博公证处2018年7月18日作出的（2018）桂东博证民字第3101号公证书记载，2018年6月12日，金杉公司委托代理人周鑫到该处称，发现有未经许可使用其“香杉”商标侵权行为，申请办理证据保全公证。

2018年7月8日，公证员、摄像人员及金杉公司委托代理人周鑫来到广西交通投资集团××服务区，当日13时39分由金杉公司委托代理人周鑫引导摄像人员从伶俐服务区乘车往南宁方向约15分钟，对一座立交桥的广告牌进行拍摄、拍照。

拍摄照片显示，该广告牌印制有“融安·广西香杉实木生态板基地欢迎您”字体。

根据南宁市东博公证处2018年7月18日作出的（2018）桂东博证民字第3103号公证书记载，2018年6月12日，金杉公司委托代理人周鑫到该处称，发现有未经许可使用其“香杉”商标侵权行为，申请办理证据保全公证。

2018年7月13日15时48分，金杉公司委托代理人周鑫在公证人员的监督下，在公证处014办公室使用该处的电脑，通过百度搜索引擎输入“融安县人民政府门户网站”，点击该链接，链接的是融安县政府网站，点击融安县政府网站，再点击“投资融安”栏目，该栏目有“融安县香杉产业发展情况汇报”（发表于2016年12月6日）、“融安·广西香杉生态工业产业园简介”（发表于2017年11月6日）、“融安县广西香杉生态工业产业园基本情况介绍”（发表于2017年11月6日）的文章。

《广西日报》2017年2月1日、《今日头条》2017年4月20日分别有融安县政府关于发展香杉产业以及将出台《香杉实木生态板》、《香杉实木板芯》两个团体标准的报道。

据1945年出版的《中国裸子植物志》（郝景盛编著）记载，香杉是一种树木名称，类属台湾杉木。

通过百度百科搜索“香杉木”，其介绍为“香杉是杉树的一种，有淡淡的香味，故称为香杉。

这种木材就叫香杉木。

”2015年9月21日，融安县西山林场向国家商标局申请注册“香杉”商标用于第31类“棕榈叶（棕榈树叶）、棕榈树、未切锯木材”等商品上，被国家商标局驳回，理由为：“香杉”为乔木的一种，作为商标注册和使用在“未切锯木材”等商品上，直接表示了指定商品的通用名称；

作为商标注册和使用在“棕榈叶（棕榈树叶）、棕榈树”上，易使公众对商品产生误认，不得作为商标注册和使用。

通过互联网输入“香杉原木”文字，可查询到河北、安徽、江西、山东、上海、浙江、广东、河南、北京、广西等省区有大量销售“香杉原木”的商家广告。

在广西××县，还有经政府部门批准设立的“林海杉源香杉生态产业（核心）示范区”。

近几年来，中共融安县党委、融安县政府还多次下文将扶持“香杉”种植作为精准扶贫项目实施，并将与“香杉”有关的项目作为一项重要产业发展。

金杉公司为本案诉讼支出费用28303元（其中公证费2849元，取证差旅费454元，律师费25000元）。

以上事实，有金杉公司提交的商标注册证书、公证书、缴费发票、广西著名商标证书及文件、融安县政府提交的《中国裸子植物志》（郝景盛编著）、国家商标局2015年9月给融安县西山林场《商标驳回通知书》以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。

一审法院认为，本案双方当事人争议焦点在于：一、涉案“香杉”商标是否有必要认定为驰名商标，如必要，是否构成驰名商标；

二、融安县政府是否存在侵害金杉公司商标权及不正当竞争行为；

三、如融安县政府存在侵害金杉公司商标权及不正当竞争行为，其民事责任应如何承担。

关于第一个焦点问题。

根据《中华人民共和国商标法》第十三条、第十四条的规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照该法规定请求驰名商标保护。

驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。

另根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第五十二条第五项（修订后现行商标法第五十七条第七项）给他人注册商标专用权造成其他损害的侵犯注册商标专用权行为。

根据上述法律及司法解释的规定，驰名商标的认定采取的是“个案认定、被动保护”原则。

在商标侵权案件审判中，如果在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，不涉及不相类似商品的商标跨类保护，商标专用权人可以依据我国《商标法》第五十七条第一项、第二项和第三项的规定寻求保护，而没有必要通过司法认定驰名商标的方式寻求保护。

因此被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品是否相同或类似，是判断个案中是否需要将驰名商标司法认定作为处理该案需要认定之事实的主要考虑因素。

依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

该解释第十二条还规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

具体到本案，融安县政府本身并不生产经营商品，但融安县政府设立“融安·广西香杉生态工业产业园”、树立“中国香杉第一县”、“融安·广西香杉实木生态板基地欢迎您”大型广告牌、在政府网站登载有关“融安·广西香杉生态工业产业园”文章以及制定融安县发展与香杉产业文件等等，其目的在于发展壮大当地的“香杉”产业，而融安县当地的“香杉”产业除种植外，主要是生产经营“香杉”板材、地板。

融安县政府行为所涉“香杉”板材、地板可构成被诉侵权商品，但融安县政府行为所涉“香杉”板材、地板商品类别为第19类，与金杉公司“香杉”注册商标核定商品种类为同一种类。

因被诉侵权商品属于相同商品，不涉及不相类似商品的商标跨类保护，故本案没有认定金杉公司“香杉”商标是否驰名必要。

退一步说，融安县政府行为所涉“香杉”产业之商品与“香杉”注册商标核定的商品种类第19类“地板，镶花地板”不属于类似商品，金杉公司也没有依据最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定提供足够的证据证明其商标已属驰名，故也不能认定金杉公司的“香杉”商标为驰名商标。

关于第二个焦点问题。

商标的作用主要体现在于识别性，使消费者能够依据不同的商标而对应到相应的商品及服务的提供者，对商标权的保护目的就是防止对商品及服务的来源产生混淆。

《中华人民共和国商标法》赋予商标权人积极使用商标的权利，还赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但是这种排他权利并非漫无边际，其排除妨害的范围应该仅限于禁止他人将商标用于标识商品来源的作用上。

这就是商标的合理使用制度。

这一制度设立的目的有利于防止滥用商标权，通过划定适当的界限使权利人采取更适当的方式保护自己的商标。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”本案中，“香杉”最早在1945年出版的《中国裸子植物志》（郝景盛编著）中就记载为一种树木名称，类属台湾杉木。

2015年9月21日，融安县西山林场向国家商标局申请注册“香杉”商标用于第31类“棕榈叶（棕榈树叶）、棕榈树、未切锯木材”等商品时，被国家商标局驳回，理由为“香杉”为乔木的一种。

百度百科将“香杉木”介绍为是杉树的一种，有淡淡的香味，故称为香杉。

这说明不仅是融安县政府及其所在地的公众，而且我国其他地方的社会公众及消费者都普遍认为“香杉”是杉树的一种。

“香杉”作为一种树的通用名称，利用该种树作为原材料生产经营商品的生产、经营者可以合理利用该通用名称。

国家商标局于2001年11月核准注册“香杉”商标，金杉公司现为该商标的专用权人，因对商标可注册性的评判并非民事侵权案件评判的范围，故应当尊重其仍是有效商标的客观历史事实。

但因“香杉”商标所使用的文字与消费者所知晓的通用名称“香杉”树种一致，故其商标所应具备的显著性区别特征趋于弱化，相应地，其作为商标被保护的特性亦弱化。

本案融安县政府使用“香杉”两字，仅是为了表明香杉是当地的一种乔木或当地企业生产经营商品板材、地板的原材料，不具有侵犯金杉公司“香杉”商标专用权的主观恶意，也并非作为商业标识的使用，不会造成相关消费者对商品来源的误认和混淆，属于对“香杉”商标的合理使用，不构成对“香杉”商标专用权的侵犯。

基于同样的理由，融安县政府的行为也不存在故意强化其“融安·广西香杉生态工业产业园”名称、入驻企业生产经营的商品等与金杉公司的关联性,使金杉公司客户产生混淆性认识，导致对社会公众及广大消费者对金杉公司“香杉”商标的混淆,造成消费者的误导,构成“搭便车”、“傍名牌”，故融安县政府使用“香杉”文字的行为也不构成不正当竞争行为。

关于第三个焦点问题。

因融安县政府不存在侵害金杉公司商标权及不正当竞争行为，故金杉公司要求融安县政府停止侵害金杉公司商标权及不正当竞争行为，以及赔偿经济损失等各项诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条、最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告广西柳州金杉木业股份有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2866元由金杉公司负担。

金杉公司在二审期间向本院提交四份证据：证据1、商标及企业信息查询，欲证明香杉商标在复审中，西山林场也注册了“融林香杉”，壮象公司有入股调研木材网的经历；

证据2、公证书，欲证明壮象公司在2015年以后开始大量宣传香杉为树木种类；

证据3、《现代汉语词典》（第7版页面），欲证明词典中无香杉名词；

证据4、《融安县林业志》，该书并无记载香杉树木。

融安县政府对上述四份证据质证意见如下：1.对证据1的真实性无异议，但对证明内容和关联性有异议。

“融林香杉”商标可以成功注册，是因为“融林”两字具有显著性，并不能证明“香杉”不是树种名词。

“香杉”商标被驳回后并未申请复审，中国商标网上显示的商标流程中的“等待驳回复审”程序是在发出驳回通知书后，给申请人一定时间申请复核，超过该时间不申请商标即无效。

该商标目前是无效状态。

企业信息查询与本案没有关联性。

2.对证据2的真实性无异议，但对证明内容和关联性有异议。

从网页截图内容来看，使用“香杉”二字作为商品原材料名称并非只有融安县政府、壮象公司，还有“森隆木业”。

这反而证明了“香杉”是一种树木名称、是一种原材料。

公证书中关于壮象公司宣传以“香杉”为原材料的板材、木地板等网页打印件与被上诉人无关联性。

公证书中关于融安县政府网的网页打印件，从内容上看，融安县政府只是将“香杉”作为一种树木的通用名称使用，如“贫困户种植香杉有补助”、“目前融安共有香杉木材加工企业130家”等。

公证书中关于“县志”的网页打印件，县志没有提到“香杉”树种，不代表没有“香杉”树种存在。

3.对证据3的真实性无异议，但对证明内容和关联性有异议。

词典仅解释“杉”字的含义，它不是植物分类书，没有“香杉”树种名称很正常。

4.对证据4的真实性无异议，但对证明内容和关联性有异议。

该书不是植物分类书，没有记载“香杉”不代表不存在“香杉”树种。

本院对上述四份证据的认证意见如下：融安县政府对上述四份证据的真实性无异议，本院予以确认，但证据1、证据2均与本案争议的待证事实无关联性，证据3、证据4虽然没有记载“香杉”树种，但不能证明不存在“香杉”树种。

对上述四份证据本院不予采信。

融安县政府在二审提交新证据《中国植物志》全文电子版网站（网址××/）中关于《中国植物志》涵盖的内容及该巨著编制时间、编制情况、参与编制单位等情况的介绍，欲证明《中国植物志》是目前世界上最大型、最权威、最全面的植物品种类书籍，该书第七册第287-288页有关于“香杉”树种的记载与介绍。

金杉公司对上述证据的质证意见如下：对该份证据的真实性予以认可，但没有关联性，该书引用了《中国裸子植物志》，但没有写“香杉”是树木的通用名称。

本院对上述证据的认证意见如下：金杉公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。

金杉公司认可《中国植物志》引用了《中国裸子植物志》，而《中国裸子植物志》第122页“北古杉科”记载“香杉”树种“……材质淡黄色,颇致密,有芳香,故有香杉之称,因内含挥发油,放置之,横断面即生白色针状之结晶,有耐蚁性,故自古台胞即采用之以制棺材……”。

故上述证据可以证明“香杉”是杉木的一种类型，但不能证明是通用名称。

各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。

上诉人金杉公司在二审庭审时明确放弃以认定涉案商标驰名作为事实根据，同时明确被上诉人融安县政府被诉侵犯注册商标专用权的行为体现为：1.被上诉人开办融安广西香杉生态工业产业园，名称中含有上诉人“香杉”商标；

2.被上诉人在其官方网站有关融安广西香杉生态工业产业园简介及基本情况介绍、融安县香杉产业发展情况汇报等，以及在相关媒体宣传报告中大量使用“香杉”文字；

3.被上诉人在招商引资以及发展香杉产业的过程中大量使用“香杉”文字进行宣传；

4.被上诉人在广西融安收费站以及在南柳××交通投资集团××服务区往南宁方向约15分钟车程处的立交桥上分别设立大型广告牌“中国香杉第一县”、“融安·广西香杉实木生态板基地欢迎您”使用“香杉”文字进行宣传。

上诉人金杉公司主张被上诉人融安县政府上述被诉侵犯注册商标专用权的行为同时构成不正当竞争。

另查明：涉案第1668243号注册商标标识为“”。

融安县政府一审提交的证据八“1、融安县林业局出具的《香杉在融安生产和发展情况》”记载“杉木是杉科杉木属树种，为第三纪孑遗植物，是我国最重要的人工林和造林树种……融安县位于广西壮族自治区东北部,从植物群落特征和气候条件来看,极适合杉木生长……香杉是杉树的一种，因木质中含有香杉木醇，具有淡淡的香味，故在桂北本地群众一直将其俗称为香杉。

”中共融安县委员会、融安县人民政府2017年11月“建设规划编制（柳州市融安县林海杉源香杉生态产业示范区创建材料之二）记载“杉木，当地被称为香杉，系杉科杉木属，为我国最主要的造林树种。

……杉木通直圆满,材质优良……有香气,不受白蚁蛀食,为我国最普遍而重要的商品木材。

”融安县政府一审提交的证据九涉及香杉产业的文件、宣传资料使用的“香杉”均是指有芳香气味的杉木。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、融安县政府被诉侵权行为是否侵害涉案第1668243号注册商标专用权并构成不正当竞争；

二、如构成商标侵权及不正当竞争，融安县政府应承担何种侵权责任。

各方当事人对上述争议焦点没有异议。

关于第一个争议焦点。

首先，融安县政府被诉侵权行为不构成商标使用行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”该条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。

本案融安县政府被诉侵权行为虽然使用了上诉人金杉公司涉案第1668243号注册商标标识中的文字“香杉”，但系使用“香杉”文字的基本字面含义，即指有芳香气味的杉木，如产业园名称“融安广西香杉生态工业产业园”、大型广告牌“中国香杉第一县”、“融安·广西香杉实木生态板基地欢迎您”等，融安县政府不是将“香杉”使用于某一商品上，其目的显然不是为了识别商品来源。

而且，上诉人金杉公司涉案第1668243号注册商标标识为“”，其显著性主要体现在“香杉”文字的特定书写方式上，而不是“香杉”文字本身。

融安县政府被诉侵权行为虽然使用了注册商标中的“香杉”文字，但既不是以与涉案第1668243号注册商标标识相同或相近似的书写方式使用，也没有突出使用，不会造成相关社会公众的混淆和误认，故不可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。

融安县政府被诉侵权行为中使用“香杉”文字均不是商业性使用，而是在其行使人民政府行政职权过程中使用。

综上，被上诉人融安县政府被诉侵权行为不构成商标使用行为，其行为没有侵害上诉人金杉公司涉案第1668243号注册商标专用权。

其次，融安县政府被诉侵权行为如设立产业园名称为“融安广西香杉生态工业产业园”、设置大型广告牌“中国香杉第一县”、“融安·广西香杉实木生态板基地欢迎您”以及政府官网及政府文件、宣传材料等使用“香杉”文字系正当使用，上诉人金杉公司无权禁止他人正当使用。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”“香杉”并非臆造词，从字面基本含义而言是指有芳香气味的杉木，这与融安县政府在一审诉讼中提交的证据一《中国裸子植物志》及证据五“香杉原木”在百度网站搜索结果相符。

虽然一审判决认定“香杉”为杉木通用名称证据不足，但融安县政府均是使用“香杉”文字字面基本含义，即“香杉”是指有芳香气味的杉木，而且其书写方式与上诉人金杉公司涉案第1668243号注册商标标识“”既不相同，也不构成近似，而注册商标标识“”特殊书写方式正是该商标具有显著性的主要体现，因此，融安县政府使用“香杉”文字系出于善意，并不是用于识别商品来源，不可能造成相关公众的混淆与误认，金杉公司不能因其注册了第1668243号“”商标就有权禁止社会公众正常使用“香杉”文字，其对“香杉”文字不具有排他性垄断使用权。

金杉公司关于融安县政府被诉侵权行为侵犯其涉案第1668243号注册商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

第三，融安县政府被诉侵权行为不构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。

”之规定，构成不正当竞争的主体应仅限于从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。

首先，本案被上诉人融安县政府是行政机关，并非《中华人民共和国反不正当竞争法》所规制的经营者。

其次，如上所述，融安县政府被诉侵权行为使用“香杉”文字是正当使用，并没有违反《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或消费者的合法权益，故融安县政府被诉侵权行为不构成不正当竞争，金杉公司相关上诉理由不能成立。

关于第二个争议焦点。

如上所述，由于融安县政府被诉侵权行为既没有侵害金杉公司涉案第1668243号注册商标专用权，亦不构成不正当竞争，故金杉公司各项诉讼请求没有事实和法律依据，其上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定“香杉”为杉树的一种通用名称证据不足，本院予以纠正，但判决结果正确，应予维持。

上诉人金杉公司的上诉请求不成立，不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2866元，由上诉人广西柳州金杉木业股份有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。