中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申221号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：北京德立康国际科贸有限公司。

住所地：北京市西城区百万庄大街16号2号楼2530室。

法定代表人：袁红卫，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：杨少文，该局审查员。

原审第三人：长沙高科技创业者杂志有限公司。

住所地：湖南省长沙市岳麓区麓山南路湖南大学校区七舍三楼。

法定代表人：潘亚军，该公司董事长。

再审申请人北京德立康国际科贸有限公司（以下简称德立康公司）因与被申请人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）及原审第三人长沙高科技创业者杂志有限公司（以下简称创业者杂志公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2016)京行终2704号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

德立康公司申请再审称，（一）创业者杂志公司在商标异议复审程序中补充提交的证据均超出法定期限，应当视为未提交。

商标评审委员会审查程序违法。

二审法院因德立康公司在一审庭审中对被诉裁定作出的行政程序无异议后又在二审程序中提出被诉裁定程序违法而不予评述，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第八十条关于全面审查的规定。

（二）现有证据不足以证明在第8738939号“创业邦FOUNDHELP”商标（以下简称诉争商标）申请日之前，创业者杂志公司已经使用“创业邦”商标并达到一定知名度的事实，原判决相关认定证据不足，事实认定错误。

（三）创业者杂志公司并未在“杂志、期刊”以外的商品上使用“创业邦”，被诉裁定和原判决将“木浆纸、复印纸（文具）、卫生纸、防水纸板、印刷品、印刷出版物、杂志（期刊）、年画、垃圾袋（纸或塑料制）、办公用碎纸机、办公用夹、墨汁、印台（油墨印台）、钢笔、文具或家用胶水、直角尺、画架、速印机、磁性写字板”和“杂志、期刊”视为类似商品，认定事实错误。

（四）德立康公司早在2007年便在杂志上率先使用了“创业邦”商标，使用时间早于创业者杂志公司使用该商标的时间。

综上，请求依法再审本案。

商标评审委员会提交意见称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。

请求驳回德立康公司的再审申请，维持被诉裁定及一、二审判决。

本院认为，本案争议焦点为诉争商标的注册申请是否违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十二条的规定。

商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

”该规定中的后半部分是对在先使用、有一定知名度的未注册商标的保护，是诚实信用原则在商标法领域的体现。

他人在中国大陆地区已经实际使用的未注册商标，在一定地域范围内已为相关公众所知晓，争议商标申请人采取不正当手段抢先注册与该未注册商标相同或近似的商标，且指定使用的商品与该未注册商标使用的商品构成相同或类似商品的，则可以认定违反了商标法第三十二条的规定。

具体在本案中，首先，创业者杂志公司在《创业邦》杂志上对汉字“创业邦”的使用，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

创业者杂志公司在商标评审阶段提交并经原审庭审质证的，其于诉争商标申请注册前在包括北京、上海、广州、深圳、温州、杭州等全国多个城市发行销售《创业邦》杂志的证据，足以证明其使用的“创业邦”构成商标法第三十二条所规定的“已经使用并有一定影响”。

其次，诉争商标“创业邦FOUNDHELP”完整包含了引证商标“创业邦”的汉字部分，诉争商标指定使用的“杂志（期刊）、复印纸（文具）、印刷品、印刷出版物、办公用夹”等商品与引证商标所使用的“杂志”商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面重合度较高，如允许二者并存于上述商品市场中，容易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认。

再次，德立康公司地处北京，尤其是创业者杂志公司提交证据可以证明其对引证商标的使用已经达到具有一定知名度的程度，德立康公司作为相同及类似产业经营者，理应知道创业者杂志公司对诉争商标的使用。

在此情况下，德立康公司在相同及类似商品上申请“创业邦FOUNDHELP”商标，意图难谓正当。

因此，原审判决关于诉争商标的申请违反了商标法第三十二条规定的认定，具备事实和法律依据。

德立康公司的此项申请再审理由不能成立，本院不予支持。

关于德立康公司主张被诉裁定及二审法院程序违法的问题。

对此，本院认为，根据原审判决及被诉裁定记载，商标评审委员会给德立康公司寄送的答辩通知被邮局退回后，通过《商标公告》进行了公告送达。

德立康公司在规定期限内未答辩，商标评审委员会遂于2014年12月10日作出被诉裁定，即德立康公司在商标评审阶段未依法提出异议。

德立康公司在本案一审庭审中明确表示对被诉裁定作出的行政程序无异议，且在一审庭审中，对创业者杂志公司提交的相关证据进行了质证。

因此，即便商标评审委员会未审查创业者杂志公司补充提交有关证据超过期限是否具有正当理由，鉴于德立康公司未在答辩期内提出异议，在一审中又明确对行政程序无异议，且对相关证据已经进行了质证，故二审法院对此是否评述，对其权利不产生实际影响。

其此项再审申请理由不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第五项“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”的情形，本院不予支持。

关于德立康公司主张其自2007年起开始使用“创业邦”商标的问题。

德立康公司在一审中主张其投资人的其他公司自2007年起已经开始使用“创业邦”商标，一审判决以其未提交相应证据为由，对该主张不予支持。

德立康公司在二审诉讼中并未对一审判决该认定提出上诉，表明其已对此认可。

因此，德立康公司在再审审查阶段提出该理由，超出二审审理范围，且亦未提供相关证据，本院对此不予评述。

综上，德立康公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回北京德立康国际科贸有限公司的再审申请。