山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1695号上诉人（原审被告）：河南正典发食品有限公司，住所地河南省郑州市金水区金明路17号6号楼3单元1402号。

法定代表人：张永飞，经理。

委托诉讼代理人：王金磊，河南良承律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：典发食品（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市汾湖高新区文昌路西侧。

法定代表人：李文俊，董事长。

原审被告：济南市历城区齐鑫水产批发部，经营场所山东省济南市历城区工业北路303号济南维尔康肉类水产批发市场1号交易大厅内东区66号。

经营者：贾涛，男，1988年10月3日出生，汉族，住山东省临邑县。

原审被告：太康县鑫飞利食品有限公司，住所地河南省太康县龙曲镇经济开发区。

法定代表人：张金兴，经理。

上诉人河南正典发食品有限公司（以下简称正典发公司）因与被上诉人典发食品（苏州）有限公司（以下简称典发公司）及原审被告济南市历城区齐鑫水产批发部（以下简称齐鑫批发部）、太康县鑫飞利食品有限公司（以下简称鑫飞利公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1826号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人正典发公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，认定正典发公司使用“干叶”商标不侵权，并重新确定较低的赔偿数额；

2.本案诉讼费用由典发公司承担。

事实和理由：一审法院没有全面考虑正典发公司实际使用“正典发”、“干叶”商标的情况，判令正典发公司向典发公司赔偿30万元，属于认定事实不清。

一、正典发公司使用“正典发”商标是基于商标局给予该商标初步审定并公告的事实及张永飞的授权，而非出于侵犯典发公司商标专用权的恶意，一审法院在确定赔偿数额时没有考虑正典发公司的主观方面。

2016年7月6日，商标局对该商标予以初步审定并公告后，注册商标申请人张永飞于2017年2月15日授权正典发公司与鑫飞利公司使用该商标，期限为一年。

因正典发公司不是商标专业人士，只知道商标局审查通过的商标是符合《商标法》规定的，根本不知道商标局初审公告后，还会因他人异议而注册失败。

正典发公司使用“正典发”商标，完全是基于商标局给予该商标初步审定并公告的事实及张永飞的授权，并非是为了模仿、抄袭典发公司的“典發食品及图”商标。

二、一审法院确定赔偿数额不当。

正典发公司使用“正典发”商标时间较短，且公司规模很小，没有厂房和生产设备，供给山东济南、湖北十堰、辽宁沈阳、陕西西安等地水产商行的货物只是少量的样品，不可能给典发公司造成高达30万元的经济损失。

2017年9月1日，正典发公司获得张永飞名下另外一件“正典”商标的使用授权(商标号：21505442号，初审日期：2017年8月27日)。

至此，在今后的生产、销售活动中，正典发公司使用的都是“正典”商标。

正典发公司实际使用“正典发”商标的时间是2017年2月15日至2017年9月1日，只持续了半年。

典发公司称正典发公司销售范围遍布全国，但典发公司提供的公证书中，并不能看出经销商店内有众多“正典发”商品，故而不能得出正典发公司侵权范围广的结论。

三、正典发公司使用的“正典发”商标与典发公司的“典發食品及图”商标整体外观不同、首字不同，且实际使用的包装袋差异较大，虽然已经被商标局认定为近似商标，但是实际使用中并不会轻易误导公众。

四、正典发公司使用“干叶”商标是基于商标局给予该商标注册公告的事实及张永飞的授权，完全符合《商标法》的规定。

且该商标与典发公司的“千頁及图”商标整体外观不同、含义不同，不属于近似商标。

一审法院判定正典发公司使用已注册的“干叶”商标的行为侵犯了典发公司的商标专用权，于法无据。

正典发公司的法定代表人张永飞于2016年3月31日向国家商标局申请注册“干叶”商标，指定使用的商品是第29类的“烹饪用蛋白；

豆腐；

豆腐制品；

腐竹”等。

2017年2月13日，商标局对该商标予以初步审定并公告。

由于典发公司恶意异议，该商标一直到2018年9月7日才正式被商标局注册公告。

可见，张永飞对“干叶”商标享有专用权，正典发公司经授权使用该商标完全符合《商标法》的规定。

典发公司如果认为正典发公司使用已注册的商标与其名下“千頁及图”商标近似，应根据商标法之规定通过无效宣告程序进行，等到商标局评审结果出来后，再来提起民事侵权诉讼。

被上诉人典发公司未提交答辩意见。

原审被告齐鑫批发部未发表陈述意见。

原审被告鑫飞利公司未发表陈述意见。

典发公司向一审法院起诉请求：1.齐鑫批发部立即停止销售被控侵权产品；

2.正典发公司、鑫飞利公司立即停止生产、销售被控侵权产品；

3.齐鑫批发部、正典发公司、鑫飞利公司连带赔偿经济损失100万元整；

4.齐鑫批发部、正典发公司、鑫飞利公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：1.2009年5月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第5483881号“典發食品DEANFA及图”商标专用权，核定使用商品为第29类，即食用蛋白、豆腐、豆腐制品、食物蛋白、腐竹、干食用菌、发菜，注册有效期限自2009年5月14日至2019年5月13日止。

2008年8月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第4947433号“千页及图”商标专用权，核定使用商品为第29类，即豆腐、豆腐制品等，注册有效期限自2008年8月14日至2018年8月13日止。

上述商标曾被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标、被苏州市人民政府认定为苏州市知名商标。

2017年6月30日，国家工商行政管理局商标评审委员会做出商评字[2017]0000078360号无效宣告请求裁定书，认定第5483881号“典發食品DEANFA及图”商标已在第29类“豆腐、豆腐制品、食物蛋白”商品上达到驰名程度。

2.2018年5月14日，典发公司的代理人在山东省济南市长清公证处公证人员的陪同下，来到山东省济南市历城区工业北路的维尔康肉类水产批发市场，在东区66号标有“齐鑫水产”的摊位购得正典发千叶千叶豆腐一箱（箱体外侧标有“河南正典发食品有限公司”字样），取得《济南齐鑫水产》单据、名片各一张，并对摊位及水产批发市场外观进行了拍照。

山东省济南市长清公证处出具（2018）鲁济南长清证民字第706号公证书。

2017年1月9日，典发公司在湖北省十堰市老虎沟市场购得“千叶豆腐”一箱，湖北省十堰市公证处作出（2017）鄂十堰证字第000167号公证书。

2017年3月15日，典发公司在辽宁省沈阳市于洪区之间的沈阳水产批发市场购得“千叶豆腐”一箱，辽宁省沈阳市恒信公证处作出（2017）沈恒证民字第1531号公证书。

2018年1月5日，典发公司在辽宁省沈阳市于洪区之间的沈阳水产批发市场购得“千叶豆腐”一箱，辽宁省沈阳市恒信公证处作出（2018）沈恒证民字第49号公证书.2018年1月5日，典发公司在陕西省西安市方欣国际食品城二楼2-60号万达水产商行购得“正典发食品千叶豆腐”一箱，西安市未央区公证处作出（2018）西未证民字第196号公证书。

上述产品标识有“正典发（TM）食品”、“干叶（TM）豆腐”字样。

标识的信息为河南正典发食品有限公司荣誉出品、生产商太康县鑫飞利食品有限公司。

3.齐鑫批发部为证明其销售的产品具有合法来源，提交鑫飞利公司的出库单一份，该单据上记载：品名为正典发千叶豆腐、单价110元，该单据上盖有鑫飞利公司印章。

鑫飞利公司认可齐鑫批发部销售的产品系其生产。

4.鑫飞利公司为证明其生产的产品合法，提交其股东张永飞的授权书两份。

授权书记载，本人张永飞是第19489632号“干叶”商标、第17734991号“正典发”商标的所有人，基于上述商标已被国家商标局审查通过并初审公告的事实，现授权鑫飞利公司使用，授权期限为一年。

授权人张永飞，2017年2月15日。

5.正典发公司注册成立于2016年11月8日，注册资本100万元，系自然人独资公司，法定代表人为张永飞，经营范围为批发兼零售：初级农产品、预包装食品兼散装食品、日用百货等。

鑫飞利公司注册成立于2014年10月24日，注册资本100万元，经营范围为速冻食品加工、销售等。

齐鑫批发部注册成立于2013年11月26日，系个体工商户，经营范围为鲜活冷冻水产品、食品的批发、零售等。

一审法院认为，典发公司享有的第5483881号“典發食品DEANFA及图”注册商标、第4947433号“千页及图”注册商标合法、有效，应当予以保护。

根据我国法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权的“豆腐”产品外包装上突出使用了“正典发食品”、“干叶豆腐”标识。

首先，“正典发食品”标识使用了典发公司涉案“典發食品DEANFA及图”注册商标中的文字部分，且“典发”在现代汉语中无固定的含义，故两者构成商标近似；

其次，“干叶豆腐”标识中“干”与“千”字形近似、“叶”与“页”读音相同，且豆腐系产品的通用名称，故“干叶豆腐”与涉案商标“千页及图”构成近似。

综上，被控产品突出使用上述标识会导致普通消费者对商品的来源产生混淆，构成对典发公司涉案注册商标专用权的侵害。

鑫飞利公司未经典发公司许可，生产、销售涉案侵权产品的行为，侵犯了典发公司的涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

被控侵权产品上标注有“正典发公司”荣誉出品，结合正典发公司的法定代表人张永飞曾申请“干叶”、“正典发”商标并授权鑫飞利公司使用的事实，足以证实正典发公司直接参与了侵权行为的实施，正典发公司构成共同侵权，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

典发公司请求判令鑫飞利公司、正典发公司立即停止侵权的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，典发公司虽提交了一份计算依据，但该计算属典发公司的一种估计和推算，无其他证据佐证，一审法院不予采信。

鉴于典发公司的实际经济损失及各被告的侵权获利皆无法确认，一审法院综合考虑涉案产品的知名度、被告的侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合典发公司为本案支付的合理费用，酌情确定30万元。

齐鑫批发部销售侵权产品，但能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、济南市历城区齐鑫水产批发部立即停止销售侵犯典发食品（苏州）有限公司第5483881号“典發食品DEANFA及图”注册商标、第4947433号“千页及图”注册商标专用权的产品；

二、河南正典发食品有限公司、太康县鑫飞利食品有限公司立即停止生产、销售侵犯典发食品（苏州）有限公司第5483881号“典發食品DEANFA及图”注册商标、第4947433号“千页及图”注册商标专用权的产品；

三、河南正典发食品有限公司、太康县鑫飞利食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿典发食品（苏州）有限公司经济损失及合理费用共计30万元；

四、驳回典发食品（苏州）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13800元，由典发食品（苏州）有限公司负担5800元，由河南正典发食品有限公司、太康县鑫飞利食品有限公司负担8000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、正典发公司在参与侵权的被诉侵权商品包装上使用“正典发食品”及“干叶豆腐”标识是否侵犯了典发公司的注册商标专用权；

二、一审法院确定的赔偿数额是否恰当。

一、关于正典发公司在参与侵权的被诉侵权商品包装上使用“正典发食品”及“干叶豆腐”标识是否侵犯了典发公司的注册商标专用权的问题。

本院认为，典发公司经国家工商行政管理局商标局核准，取得了第5483881号“典發食品DEANFA及图”注册商标专用权、第4947433号“千页及图”注册商标专用权。

正典发公司参与生产的被控侵权产品上使用的“正典发食品”标识，与“典發食品DEANFA及图”注册商标中的文字排列相同，构成近似；

被控侵权产品上使用的“干叶豆腐”标识与“千页及图”注册商标中“干”与“千”构成字形相似，“叶”与“页”构成读音一致，并且两产品均为同类产品。

被控侵权产品使用上述标识极易导致普通消费者对产品来源的辨识混淆。

因此，正典发公司在参与侵权的被诉侵权商品包装上使用“正典发食品”及“干叶豆腐”标识侵犯了典发公司的注册商标专用权。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否恰当的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”典发公司一审所提交公证书等可以证明正典发公司参与生产的侵权产品销售遍布全国，侵权行为影响较大。

虽然典发公司并无证据证明因正典发公司侵权所受损失，亦无证据证明正典发公司销售数量及侵权所得，但是一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果以及典发公司维权费用等，酌定正典发公司的赔偿数额，符合法律规定，并无不当，本院予以支持。

另外，正典发公司关于其不了解商标法相关规定，故主观恶性较小，应当降低其赔偿数额的上诉主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，正典发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人河南正典发食品有限公司负担。

本判决为终审判决。