山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1599号上诉人（原审被告）：湖北金某农业有限公司，住所地湖北省枣阳市襄阳路中段。

法定代表人：夏云定，经理。

委托诉讼代理人：王荣峰，湖北天赋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金某生态工程集团股份有限公司，住所地山东省临沭县兴大西街19号。

法定代表人：万连步，董事长。

委托诉讼代理人：刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏德臣，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

原审被告：国立东，男，1964年10月12日出生，汉族，住山东省汶上县。

上诉人湖北金某农业有限公司（以下简称湖北金某公司）因与被上诉人金某生态工程集团股份有限公司（以下简称金某生态公司）及原审被告国立东侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初294号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人湖北金某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金某生态公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由金某生态公司负担。

事实和理由：一、湖北金某公司没有侵犯金某生态公司商标专用权的行为。

湖北金某公司所售商品肥料的包装袋上使用的是澳洲丰注册商标，该商标由湖北金某公司注册拥有。

该商标与金某生态公司的商标，既不相同，也不相似。

按照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，法院认定商标相同或者近似必须依照一定的规则将商标进行比对，而不是以商标与企业名称比对，也不是以经销者的字号与商标比对。

一审法院违反法律规定的比对原则，属认定事实和适用法律错误。

二、湖北金某公司是经工商行政管理机关登记注册的合法企业。

该企业的合法性不因“金某肥专家”“金某”商标的存在而改变。

2004年金某生态公司申请“金某肥专家”注册商标时，湖北金某公司还未成立。

2009年湖北金某公司成立时，一个为文字商标，一个为公司名称，表达内容不同，整体上是不同概念，能够加以区分。

2016年2月金某生态公司将“金某”三字独立起来注册为文字商标，此时湖北金某公司已成立七年之久，企业存在在前，“金某”商标注册在后，二者之间不存在关联性。

湖北金某公司注册时，工商行政管理机关对企业名称是经过预先核准的。

“金某”不是驰名品牌，湖北金某公司没有攀附该品牌。

根据企业法人登记管理条例的规定，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取企业法人营业执照，取得法人资格，其合法权益受国家法律的保护，湖北金某公司的经营行为合法。

三、一审认定湖北金某公司的规模与事实不符。

湖北金某公司实际只有两间门面作为公司办公室，是作坊式的小微企业，季节性经营高峰时也仅有十几个工人。

企业签订订单后也是委托他人代为生产部分产品，使用澳洲丰商标和包装。

公司没有生产线，不存在占地面积800亩、固定资产5亿元、员工1200人、技术人员300人的事实。

金某生态公司将湖北金某公司与湖北金某肥业有限公司的信息混淆了。

湖北金某公司在湖北，属湖北襄阳市管辖；

湖北金某肥业有限公司在湖北××县经济开发区，属随州市管辖，两者经济规模不在一个级别。

一审法院应当查清企业情况而不予核查，判决湖北金某公司赔偿211万元，缺乏事实作为依据。

综上，请求二审法院支持上诉请求。

被上诉人金某生态公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，湖北金某公司的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。

一、湖北金某公司在其涉案化肥产品、网站等处使用了“金某农业”“湖北金某”字样，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，一审法院判决湖北金某公司构成商标侵权，有事实和法律依据。

一审判决并没有对湖北金某公司在涉案产品上使用的“澳洲丰”商标与金某生态公司的“金某”和“金某肥专家”商标进行比对。

二、金某生态公司在一审已充分举证且一审判决认定，在湖北金某公司成立之前，金某生态公司的“金某”企业名称已享有高知名度、美誉度及影响力，并保持至今。

“金某”作为知名企业名称字号，早已被化肥行业或相关领域的公众所知悉。

金某生态公司对“金某”企业名称字号依法享有在先权利，湖北金某公司成立时未予避让，并在肥料产品包装和网站上使用，主观上具有攀附他人商誉、混淆相关公众辨别商品来源、诱导相关公众误认为二者存在联系的故意。

我国企业名称采用登记制度，相关主管机关对企业名称的核准登记，仅表明该企业名称符合其管辖的行政区划内的企业名称登记行政管理法规的规定，企业并不能因其企业名称经过核准登记而得以对抗他人在先的民事权利。

湖北金某公司在肥料包装及网站等处将“金某”作为其企业字号突出使用，构成商标侵权，湖北金某公司以其企业名称经过工商登记注册为由，主张不构成侵权的理由不能成立。

三、本案一审判决不存在将湖北金某公司与案外人信息混淆的情况，湖北金某公司主张其经营规模较小，没有证据，但金某生态公司在一审举证的（2018）鲁临沭证民字第726号公证书记载了湖北金某公司网站上公司简介的具体内容。

一审判决综合考虑金某生态公司“金某”企业名称和注册商标的知名度，以及湖北金某公司的侵权规模、侵权地域、范围、时间等因素，在法定赔偿限额内判令湖北金某公司赔偿200万元及11万元合理费用是正确的。

原审被告国立东未陈述意见。

金某生态公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北金某公司立即停止使用与金某生态公司“金某”字号相同的字号，立即办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称中不得含有“金某”或近似的字样；

2.判令湖北金某公司立即停止侵犯金某生态公司“金某”“金某肥专家”注册商标专用权、字号权的行为，停止在其生产、销售的商品外包装上、网站等处使用与“金某”标识相同的文字；

3.判令国立东停止销售侵犯金某生态公司“金某”“金正肥大专家”注册商标专用权及字号权的产品。

4.判令湖北金某公司和国立东共同赔偿金某生态公司经济损失200万元，共同赔偿金某生态公司为维护自身合法权益支出的合理费用11万元；

5.本案诉讼费用由湖北金某公司和国立东负担。

一审法院认定事实：一、关于金某生态公司的企业名称、注册商标及知名度的事实金某生态公司成立于1998年8月26日，主营复合肥、缓控释肥、水溶肥、生物肥、土壤调理剂等产品的生产和销售的公司。

2004年5月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，金某生态工程股份有限公司注册了第3272039号“金某肥专家”商标，核定商品/服务类别为第1类，包括农业肥料、混合肥料、化学肥料、植物肥料等。

2014年10月14日商标注册人名义变更为金某生态公司。

经续展，该商标注册有效期至2024年5月20日。

2016年2月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，金某生态公司注册了第14631277号“金某”商标，核定商品/服务类别为第1类，包括化学肥料、肥料制剂、肥料、农业用肥等，商标有效期至2026年2月27日。

2003年至2018年期间，人民日报、中国科学报、中国化工报、中国质量报、环球时报、科技日报、南方农村报、农民日报、农资导报等多家报纸对金某生态公司的产品发布会、新闻、企业动态、企业介绍、企业推介、所获荣誉等各个方面进行了报道。

其中2006年被全国优秀农业期刊《中国农资》进行了专刊报道，2008年7月23日被《中国化工报》专版特别报道。

2006年至2018年期间，金某生态公司与多家广告公司订立广告发布合同，在CCTV-1、CCTV-7、CCTV-新闻、湖北卫视、湖北经济频道、湖北农民频道、东南卫视、山东卫视、山东齐鲁、安徽卫视、安徽经视、黑龙江卫视、辽宁卫视、吉林乡村、江苏卫视、山西卫视、江西卫视、福建新闻综合等电视台，进行广告投放。

2004年至2018年期间，金某生态公司2次获得国务院颁发的国家科学技术奖，1次获得科技部及国务院国资委颁发的国家创新型企业奖，3次获得科技部及商务部等颁发的国家重点新产品奖，被山东省科技厅多次评为高新技术企业，同时还是国家技术创新示范企业、博士后科研工作站、院士工作站、国家工程实验室、国家缓控释肥工程技术研究中心等等。

2010年9月8日，金某生态公司股票在深交所上市，证券简称为“金某”。

2007年至2018年期间，金某生态公司多次作为负责单位、主要起草人，起草了肥料相关的国家标准、行业标准11份。

中国磷肥工业协会出具证明，证明金某生态公司自2006年以来，缓控释肥料产销量在全国同行业中位居第一，连续11年在国内缓控释肥的市场占有率超过50%。

2005年，金某生态公司产品已在湖北汉川市、武汉市、宜昌市销售。

截至目前，金某生态公司已在全国各省份、各地市设立了103家金某字号的子公司，其中在湖北金某公司成立之前为3家。

二、关于金某生态公司所诉的涉案侵权及不正当竞争行为湖北金某公司设立于2009年7月16日，经营范围包含化肥产品的批发、销售。

2018年6月8日，山东省临沭县公证处公证员王某和公证人员高某、金某生态公司的代理律师魏德臣、员工周峻宇、赵恒玮、临沭县美迪照相馆经营者王建国，来到位于济宁市汶××县××北社区服务中心斜对面、兴武小学斜对面、“白石兴化寺农技站服务中心”店铺门口，赵恒玮和公证人员先后进入该店，赵恒玮购买了一袋肥料，取得《收据》一份，公证人员对所购的肥料分别进行了密封。

2018年6月29日，山东省临沭县公证处对以上购买过程出具（2018）鲁临沭证民字第725号公证书。

该公证书所附照片显示，公证购买的肥料包装袋正反两面的下部均有“湖北金某农业有限公司”字样，在包装袋正面中部及包装袋侧面均有“金某农业”字样。

国立东在庭审中认可该肥料系其销售。

2018年7月5日，山东省临沭县公证处依金某生态公司法定代表人的申请，对相关网络证据进行了证据保全公证，并于2018年7月11日出具（2018）鲁临沭证民字第726号公证书。

该公证书记载，通过搜索进入湖北金某公司网站，在网站页面上方有“金某农业”“湖北金某农业有限公司”字样。

网站中展示的化肥产品的包装上使用了“湖北金某农业有限公司”“金某农业”字样，其中展示的“复合肥料”“缓释三铵”产品包装的侧面，印有“湖北金某”字样，但“湖北”两字的字号明显小于“金某”三个字。

该网站的“公司简介”内容显示：“公司占地面积800亩，拥有固定资产5亿元，现有员工1200人，其中专业技术人员300人，技术力量雄厚；

公司现有高塔转鼓蒸气、尿融喷浆、氨酸、脲醛缓释、硝硫基、缓释肥料等生产线6条，设计产能200万吨”。

金某生态公司为制止本案侵权行为，支出公证费1万元、律师费10万元，购买涉案产品费用120元，检索费4833元。

一审法院认为，本案的焦点问题为：一、湖北金某公司的被诉行为是否对金某生态公司构成不正当竞争；

二、湖北金某公司的被诉行为是否侵害了金某生态公司涉案商标权；

三、国立东的被诉行为是否构成对金某生态公司的不正当竞争及商标侵权；

四、如果不正当竞争行为及商标侵权成立，湖北金某公司、国立东分别应如何承担民事责任。

金某生态公司主张，湖北金某公司擅自将其具有非常大知名度及影响力的“金某”字号登记为自身企业字号，并使用至今，构成不正当竞争。

湖北金某公司在其生产销售的化肥产品上、网站等处使用“湖北金某农业有限公司”“金某农业”字样，并突出使用“金某”字样，既构成不正当竞争，也侵犯了金某生态公司注册商标专用权。

一审法院认为，认定不正当竞争行为与侵害商标权行为的法律依据不同，法定构成要件不同，同一行为或者构成不正当竞争，或者侵害有关商标权，不能同时构成不正当竞争行为和侵害商标权行为。

金某生态公司主张湖北金某公司的上述行为同时构成不正当竞争和侵害其商标权的认识缺乏法律依据。

一审法院将针对本案被诉行为分别予以认定。

一、关于湖北金某公司的被诉行为是否对金某生态公司构成不正当竞争的问题。

对于湖北金某公司登记并在其网站、肥料包装上使用“湖北金某农业有限公司”全称的行为。

一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

”第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。

金某生态公司提供报纸检索报告、广告宣传合同、荣誉证书、相关工业协会证明等证据足以证明金某生态公司“金某”的企业字号具有较高的知名度和美誉度。

湖北金某公司与金某生态公司经营范围均包含化肥产品的生产和销售，具有同业竞争关系，湖北金某公司应当知道金某生态公司字号的知名度，仍注册含有“金某”文字的公司名称，并在其网站及肥料包装上使用，客观上容易使相关公众认为两企业之间存在关联关系或对相关产品的来源产生误认，从而导致市场混淆，损害了金某生态公司的竞争优势，该被诉行为对金某生态公司构成不正当竞争。

二、关于湖北金某公司被诉行为是否侵害了金某生态公司涉案商标权的问题。

一审法院认为，金某生态公司享有商标权的第3272039号“金某肥专家”和第14631277号“金某”商标均在有效期限内，依法应受保护。

湖北金某公司其生产销售化肥产品上、网站等处使用“金某农业”“湖北金某”等字样行为，该使用方式属于湖北金某公司突出使用其企业字号，在被诉侵权产品与注册商标核定使用商品均为相关肥料的情况下，上述被诉行为构成“将他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上使用”的行为，容易使相关公众产生误认，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，湖北金某公司的上述被诉行为侵害了金某生态公司的涉案商标权。

三、关于国立东的被诉行为是否构成对金某生态公司的不正当竞争及商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，未经商标权利人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，金某生态公司提供的（2018）鲁临沭证民字第725号公证书可以证实，国立东销售了标识有“金某农业”“湖北金某”字样的肥料，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。

四、关于湖北金某公司、国立东如何承担民事责任的问题。

一审法院认为，湖北金某公司的行为，有的构成对金某生态公司的不正当竞争，有的侵害了金某生态公司的涉案商标权，应当停止不正当竞争及商标侵权，并应赔偿金某生态公司的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支。

国立东作为肥料销售商，应当知道金某生态公司商标的知名度，仍然销售涉案侵权产品，主观过错明显，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

故金某生态公司要求湖北金某公司停止在企业名称中使用“金某”字样，依法应予支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，金某生态公司并未举证证明其因湖北金某公司侵权而受到的实际损失，也未证明湖北金某公司因涉案侵权行为所获得的利益，也未证明涉案注册商标许可使用费的数额，故应由法院酌情确定赔偿数额。

湖北金某公司在其公司网站上发布的公司简介，虽然不能证明其确切的侵权数额，但也能从一个方面反映侵权规模较大，再结合金某生态公司企业名称及其注册商标的知名度、湖北金某公司的侵权地域、范围、时间等因素，一审法院认为金某生态公司在300万元的法定赔偿限额内请求200万元的赔偿数额合理合法，故确定湖北金某公司的赔偿数额为200万元。

金某生态公司主张的合理费用11万元，有律师费、公证费发票予以证明，应予以支持。

参考国立东侵权行为的情节、经营规模等因素，酌情确定其赔偿数额为2万元。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第二项、第八条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、湖北金某公司于一审判决生效之日起三十日内变更企业名称，停止使用“金某”作为企业名称中的字号；

二、湖北金某公司于一审判决生效之日起立即停止侵犯金某生态公司第3272039号“金某肥专家”及第14631277号“金某”商标权的行为；

三、国立东于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯金某生态公司第3272039号“金某肥专家”及第14631277号“金某”商标权的商品；

四、湖北金某公司于一审判决生效之日起十日内赔偿金某生态公司经济损失200万元、为制止侵权行为支付的合理开支11万元，共计211万元，国立东对上述赔偿数额范围内的2万元承担连带赔偿责任；

五、驳回金某生态公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23680元，由湖北金某公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、湖北金某公司是否存在侵害金某生态公司注册商标专用权的行为；

二、湖北金某公司是否对金某生态公司构成不正当竞争；

三、一审判决的赔偿数额是否适当。

关于湖北金某公司是否构成商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，属于侵犯注册商标专用权。

金某生态公司系第14631277号“金某”、第3272039号“金某肥专家”两注册商标的专用权人。

涉案被诉侵权商品上印有“金某”字样，与注册商标构成近似。

被控侵权商品包装显示生产商系湖北金某公司，生产商的地址、电话均与已公证网页显示的湖北金某公司信息一致，该网页中也有湖北金某公司销售与涉案侵权商品包装完全一致的商品的宣传广告。

湖北金某公司二审否认经过公证的网页系其公司制作，否认涉案商品系其生产，并未提交证据予以证明。

一审法院认定湖北金某公司生产了涉案侵权商品，并无不当。

涉案商品包装上虽印有湖北金某公司所称的“澳洲丰”商标，但该标识系以较小字体印于包装左上角，而商品包装的显著、突出位置使用了较大字体的“金某”文字，该文字较“澳洲丰”来讲，起到了主要引导消费者识别商品来源的作用，属于商标性使用。

该文字与涉案两注册商标近似，湖北金某公司构成商标侵权，应对金某生态公司承担侵犯注册商标专用权的赔偿责任。

关于湖北金某公司是否构成不正当竞争的问题。

《中华人共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第二款及第四款规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者他人存在特定联系的混淆行为。

”一审中，金某生态公司提交若干证据用以证明其公司具有一定影响力，湖北金某公司认可证据的真实性。

该若干证据足以证实金某生态公司的经营规模、行业排名、社会评价及知名度情况，在湖北金某公司成立前，金某生态公司及其于2004年注册的商标“金某”已具有一定的市场影响力，湖北金某公司作为同业经营者，应知晓上述事实。

就湖北金某公司使用“金某”字号的行为来讲，该字号与金某生态公司的字号相同，与注册商标“金某”近似，系擅自使用他人有一定影响的企业名称及近似标识的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第二款规定的情形，构成不正当竞争；

就在涉案侵权商品上使用“金某”标识的行为，该标识除与注册商标“金某”近似外，亦与金某生态公司的字号近似，系擅自使用有一定影响的金某生态公司企业字号，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款规定的情形，构成不正当竞争；

同时，湖北金某公司在其公司宣传网页上使用“金某”文字，足以引人误认为该公司及其商品与金某生态公司存在特定联系，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四款规定的情形，亦构成不正当竞争。

由此，湖北金某公司的多种行为均构成不正当竞争，应对金某生态公司承担不正当竞争的侵权责任。

关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。

就湖北金某公司侵权行为应承担的赔偿责任问题，当事人未提交证据证明金某生态公司的损失情况及湖北金某公司的获益情况，一审法院根据湖北金某公司宣传网页所载的公司经营规模、侵权行为的后果影响、金某生态公司的知名度等因素，酌定湖北金某公司赔偿211万元，并无不当。

二审中，湖北金某公司称其经营规模远不及于公司网页的宣传情况、该网页不是其公司制作，但未提交证据证明该主张，本院不予支持。

湖北金某公司关于一审法院判定赔偿数额过高的上诉理由不成立。

综上所述，湖北金某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23680元，由上诉人湖北金正大农业有限公司负担。

本判决为终审判决。