山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终666号上诉人（原审被告）：彭树民，男，1973年2月13日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：王学义，临沂河东立人法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：森之物工艺品有限责任公司，住所地浙江省义乌市福田街道下骆宅振兴西路168—2号4楼。

法定代表人：何松才，经理。

上诉人彭树民因与被上诉人森之物工艺品有限责任公司（以下简称森之物公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2380号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

彭树民上诉请求：依法改判彭树民不承担赔偿责任，驳回森之物公司的诉讼请求，二审诉讼费用由森之物公司承担。

事实和理由：彭树民作为个体工商户，销售的产品系从其他批发商或生产厂家进货，且销售数量小，利润微薄，不应承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额显失公平。

森之物公司未到庭答辩。

森之物公司向一审法院起诉，请求判令彭树民：1．停止销售侵害森之物公司名称为“工艺摆件（和尚）”（专利号ＺＬ20163047××××.3）外观设计专利权产品的行为；

2．赔偿森之物公司经济损失3万元；

3．承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年9月12日，浙江森之物工艺品有限责任公司向国家知识产权局申请名称为“工艺摆件（和尚）”外观设计专利，于2017年2月15日获得授权，专利号为ＺＬ20163047××××.3，专利权人为浙江森之物工艺品有限责任公司。

上述专利公开了主视图、立体图等，其简要说明载明：外观设计产品的用途用于室内外装饰摆设用小摆件，设计要点为该产品的整体形状，本外观设计产品立体图最能体现设计要点。

立体图显示产品为工艺品摆件，造型为一手拿木鱼、戴有念珠打坐的小和尚。

2016年12月27日，浙江森之物工艺品有限责任公司经核准变更企业名称为森之物工艺品有限责任公司。

2018年6月16日，森之物公司向山东省临沂市兰山公证处申请保全证据公证，公证员谭某、公证员助理孟庆磊和森之物公司委托代理人李承斌共同来到山东省临沂市兰山区聚才路与琅琊王路交会处中国教育用品采购基地26号楼1597号的金桥礼品商铺，李承斌以普通消费者身份在该店购买工艺品“和尚”十二个等物品一宗，并取得销货清单一张、署名为“金桥工艺礼品彭树民”名片一张。

公证员谭某对商铺门面、所购工艺品摆件、名片进行拍照，公证处将上述物品及名片原件分别进行封存。

山东省临沂市兰山公证处依据上述公证过程作出（2018）鲁临沂兰山证民字第1869号公证书。

经一审庭审确认，被诉侵权产品为一工艺品摆件，造型为一手拿木鱼、戴有念珠打坐的小和尚。

彭树民认可被诉侵权产品系其销售。

另查明，彭树民系个体工商户，注册成立于2011年5月18日，经营场所山东省临沂市临沂批发城小商品城北区26号楼1597号，经营范围为工艺品。

一审法院认为，涉案名称为“工艺摆件（和尚）”（专利号ＺＬ20163047××××.3）的外观设计专利合法有效。

森之物公司作为专利权人，其合法权益依法应予保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利的产品与被诉侵权产品均为工艺摆件，系相同产品，可用于侵权对比。

以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

彭树民未经森之物公司许可，销售涉案侵权产品，且未证明其销售的产品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，因森之物公司未能提供证据证明因侵权受到实际损失或者彭树民侵权获利的具体数额，一审法院综合考虑涉案专利类型、彭树民的过错程度、侵权行为性质、侵权规模等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十条、第十一条规定，判决：一、彭树民立即停止销售侵犯森之物公司名称为“工艺摆件（和尚）”（专利号ＺＬ20163047××××.3）外观设计专利权的产品的行为；

二、彭树民于判决生效之日起十日内赔偿森之物公司经济损失12000元；

三、驳回森之物公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由森之物公司负担150元，彭树民负担400元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张及查明的事实，本案争议焦点是：彭树民应否承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，彭树民虽主张其销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任，但其并未提供证据证明，因此，其主张不能成立，应承担赔偿责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因森之物公司未提供证据证明其因侵权受到的损失及彭树民的侵权获利，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、彭树民经营规模、被诉侵权产品的销售价格等因素，确定彭树民赔偿森之物公司经济损失及合理开支共计12000元并无不当。

虽然彭树民主张赔偿数额过高，但并未提供相关证据，其主张不能成立。

综上，彭树民的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由彭树民负担。

本判决为终审判决。