山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终704号上诉人（原审被告）：阚士照，男，1969年2月26日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。

委托诉讼代理人：王学义，临沂河东立人法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：森之物工艺品有限责任公司，住所地浙江省义乌市福田街道下骆宅振兴西路168—2号4楼。

法定代表人：何松才，经理。

上诉人阚士照因与被上诉人森之物工艺品有限责任公司（以下简称森之物公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2374号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

阚士照上诉请求：依法改判阚士照不承担赔偿责任，驳回森之物公司的诉讼请求，二审诉讼费用由森之物公司承担。

事实和理由：阚士照作为个体工商户，销售的产品系从其他批发商或生产厂家进货，且销售数量小，利润微薄，不应承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额显失公平。

森之物公司未到庭答辩。

森之物公司向一审法院起诉，请求判令阚士照：1．停止销售侵害森之物公司名称为“工艺品（布鲁斯汪）”（专利号ＺＬ20173031××××.7）外观设计专利权产品的行为；

2．赔偿森之物公司经济损失3万元；

3．承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年7月6日，森之物公司向国家知识产权局申请名称为“工艺品（布鲁斯汪）”外观设计专利，于2018年1月9日获得授权，专利号为ＺＬ20173031××××.7，专利权人为森之物公司。

上述专利公开了主视图、立体图等，其简要说明载明：外观设计产品的用途用于装饰、摆件、礼品，设计要点为该产品的整体形状，本外观设计产品立体图最能体现设计要点。

立体图显示产品为工艺品摆件，造型为一蹲坐的小狗形象，小狗半边脸部为黑色，另半边脸部为白色，黑色脸部头顶一侧有一顶小帽子。

2018年6月16日，森之物公司向山东省临沂市兰山公证处申请保全证据公证，公证员谭某、公证员助理孟庆磊和森之物公司委托代理人李承斌共同来到山东省临沂市兰山区聚才路与琅琊王路交会处中国教育用品采购基地25号楼1586号的宏发工艺总汇商铺，李承斌以普通消费者身份在该店购买了工艺摆件“和尚”一个、“小狗”一个，并取得署名为“宏发工艺阚士照”名片一张。

公证员对“宏发工艺总汇”门面、所购工艺品摆件、名片进行拍照，并将工艺品摆件及名片原件分别进行封存。

山东省临沂市兰山公证处依据上述公证过程作出（2018）鲁临沂兰山证民字第1870号公证书。

经一审庭审确认，被诉侵权产品为一工艺品摆件，造型为一蹲坐的小狗形象，小狗半边脸部为黑色，另半边脸部为白色，黑色脸部头顶一侧有一顶小帽子，颈部有一项圈。

阚士照认可被诉侵权产品系其销售。

另查明，阚士照系个体工商户，注册成立于2011年5月20日，经营场所山东省临沂市临沂批发城小商品城北区25号楼1586号，经营范围为工艺品。

一审法院认为，涉案名称为“工艺品（布鲁斯汪）”（专利号ＺＬ20173031××××.7）的外观设计专利合法有效。

森之物公司作为专利权人，其合法权益依法应予保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利的产品与被诉侵权产品均为工艺摆件，系相同产品，可用于侵权对比。

以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品外观设计除颈部有一项圈外，其余设计要点均与授权外观设计基本相同，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

阚士照未经森之物公司许可，销售涉案侵权产品，且未证明其销售的产品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，因森之物公司未能提供证据证明因侵权受到实际损失或者阚士照侵权获利的具体数额，一审法院综合考虑涉案专利类型、阚士照的过错程度、侵权行为性质、侵权规模等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十条、第十一条规定，判决：一、阚士照立即停止销售侵犯森之物公司名称为“工艺品（布鲁斯汪）”（专利号ＺＬ20173031××××.7）外观设计专利权的产品的行为；

二、阚士照于判决生效之日起十日内赔偿森之物公司经济损失12000元；

三、驳回森之物公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由森之物公司负担150元，阚士照负担400元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张及查明的事实，本案争议焦点是：阚士照应否承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，阚士照虽主张其销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任，但其并未提供证据证明，因此，其主张不能成立，应承担赔偿责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因森之物公司未提供证据证明其因侵权受到的损失及阚士照的侵权获利，因此，故法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、阚士照经营规模、被诉侵权产品的销售价格等因素，确定阚士照赔偿森之物公司经济损失及合理开支共计12000元并无不当。

虽然阚士照主张赔偿数额过高，但并未提供相关证据，其主张不能成立。

综上，阚士照的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由阚士照负担。

本判决为终审判决。