福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民初1760号 原告：广州华骏电子商务有限责任公司，住所地广东省广州市花都区迎宾大道66号正盛商务大厦B座613室。

法定代表人：杨彬，总经理。

委托诉讼代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓茗菲，广东昀升律师事务所律师。

被告：泉州经济技术开发区东之杰电子商务有限责任公司，住所地福建省泉州经济技术开发区崇宏街华厦家园商住楼2幢811号。

法定代表人：陈永概,执行董事。

委托诉讼代理人：陈凤安，福建顺济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪丽萍，福建顺济律师事务所律师。

原告广州华骏电子商务有限责任公司（以下简称华骏公司）与被告泉州经济技术开发区东之杰电子商务有限责任公司（以下简称东之杰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告华骏公司的委托诉讼代理人邓茗菲、被告东之杰公司的委托诉讼代理人洪丽萍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华骏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告被许可实施的ＺＬ20163014××××.2“老人鞋（足力健）”外观设计专利权的侵权产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失27万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

2019年9月18日，华骏公司申请变更第一项诉讼请求为“判令被告立即停止销售、许诺销售侵害原告被许可实施的ＺＬ20163014××××.2“老人鞋（足力健）“外观设计专利权的侵权产品”；

变更第二项诉讼请求为“判令被告赔偿原告经济损失12万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）”，本院予以准许。

事实和理由：北京孝夕阳科技发展有限公司（以下简称孝夕阳公司）于2016年4月26日向国家知识产权局专利局申请了名称为“老人鞋（足力健）”的外观设计专利权，专利号为ＺＬ20163014××××.2，于2016年8月3日获得授权。

目前该专利处于有效状态。

原告经授权取得实施孝夕阳公司上述专利的权利，孝夕阳公司并以特许授权的形式，授权原告采取投诉、诉讼的方式打击侵权行为。

被告在浙江天猫网络有限公司开设的网络平台开设网店，并以标题为“秋冬季中老年健步鞋男鞋防滑户外运动休闲老人鞋子爸爸鞋加绒棉鞋”的链接进行销售，月销量达3000余双，单价89，被告网店在该链接的非法获利至少为26万余元；

以标题为“秋季安全老人鞋男鞋中老年休闲运动鞋足力防滑爸爸鞋父亲健步鞋女”的链接进行销售，月销量为34双，单价为168元，被告网店在该链接的非法获利为5712元。

根据被告网店定价以及销量计算，被告销售侵权产品非法获利至少为27万元，故原告诉至法院。

东之杰公司辩称，被告销售的涉案产品外观与案涉外观设计存在显著差异，普通消费者可以轻易判断二者属于不同的产品，被控侵权的产品并未落入外观设计专利保护范围，因此原告据此提出的诉求缺乏依据，依法应予以驳回。

一、案涉专利产品与被控侵权产品之间存在显著差异，被控侵权产品并未落入外观设计专利保护范围，被告并不存在侵权。

首先，案涉外观设计产品的设计要点体现在产品的形状、图案的结合，尤其在于鞋底纹路、单搭粘贴穿着、鞋两侧的图形图案、鞋头的形状、后跟领口形状的设计。

经比对，被控侵权产品与涉案外观设计存在以下显著差异，足以让普通消费者轻易判断出二者的不同：1.鞋子的形状不同，案涉外观设计专利鞋底平整，但被控侵权产品鞋底中间设计为拱桥弧形，二者在形状上已足以进行区分；

2.鞋底纹路不同，案涉外观设计专利鞋底为单颜色，且纹路平整，但被控侵权产品鞋底由三色组成，且带有防滑涉及的鞋底纹路及章鱼爪吸盘颗粒；

3.鞋舌设计不同，案涉外观设计专利鞋舌带有闪电形布标，但被控侵权产品鞋舌无标识；

4.鞋两侧设计不同，案涉外观设计专利鞋边设计为鞋底边前部分光滑无纹路，鞋底边后部分带泡沫纹路，鞋后边部位带有红色TPU后套，但被控侵权产品鞋底边设计的是弧形线条，鞋底中间为拱桥弧形，且鞋后边部位无后套；

5.鞋后跟设计不同，案涉外观专利鞋后跟设计为三层轻泡鞋底组合，但被控侵权产品鞋后跟设计为橡胶三色注塑加圆形钻饰部件；

6.扣带图形不同，案涉外观设计专利鞋扣带图形设计为“U”字型图案，但被控侵权产品鞋扣带为2条弯形图案。

其次，原告在起诉前通过淘宝网进行商品知识产权侵权投诉，被告通过申诉，最终淘宝网认定产品不构成侵权，这一事实足以证实在普通消费者看来，二者并不相同或相似，是可以进行区分，并不存在侵权。

最后，被告在销售页面上对商品的描述采用的是“秋冬季老年健步鞋男鞋防滑户外运动休闲老人鞋子爸爸鞋加绒棉鞋”，而并未使用任何案涉侵权专利产品描述来造成消费者的误解，被控侵权产品的主要特点在于鞋底的防滑设计，也是其销售的主要卖点，这也是其与案涉专利设计的主要区别，因此不可能对原告造成不良影响。

二、原告主张被控侵权产品的销量及赔偿款数额缺乏依据。

在不考虑是否侵权的前提下，原告主张损失的依据是以淘宝网店内体现的月销量作为计算销量及赔偿数额的依据，但系统数据是可以通过后台进行调整的，实际中也存在刷单等情况，因此上述月销量并无法体现真实的销售情况。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

本案中原告无法举证证实其实际损失，仅以淘宝网站上体现的单价及销量直接计算所谓的获利情况，其中并未扣除被告的生产及销售成本，按照目前鞋类产品的利润标准，一般不超过售价的10%，因此即使按照原告主张的销售数量，被告的获利情况也只有2万多，原告主张的损失赔偿数额也明显超过合理范围。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进了证据交换和质证，华骏公司提交的（2017）粤广广州第179179号公证书、（2017）粤广广州第179182号公证书、专利许可合同、（2018）粤广海珠第9938号公证书、（2018）粤广海珠第9943号公证书、侵权公证实物、广东增值税普通发票（两张）、（2019）粤广南粤第12712号公证书，经核查，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认并在卷佐证。

根据审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2016年4月26日，孝夕阳公司向国家知识产权局申请名称为“老人鞋（足力健）”的外观设计专利，并于2016年8月3日获得授权，专利号为ＺＬ20163014××××.2。

根据该专利授权文件的简要说明部分记载，涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状、图案的结合，尤其在于鞋底纹路、单搭粘贴穿着、鞋两侧的图形图案，鞋头形状、后跟领口形状的设计。

最能表明本外观设计设计要点的图片为立体图。

2017年6月20日，国家知识产权局就涉案专利出具的专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该外观设计专利最新缴纳年费时间为2018年12月27日。

2017年9月1日，孝夕阳公司许可华骏公司在中国境内（不包括港澳台地区）许诺销售、销售ＺＬ20163014××××.2号外观设计专利产品，并授权华骏公司以自己的名义单独在许可区域内就侵犯许可实施专利的行为进行维权，就侵权行为进行索赔，维权的费用成本由华骏公司承担，维权的收益归华骏公司所有。

许可期限为自合同签订之日即2017年9月1日起至2026年8月2日。

深圳安盾知识产权服务有限公司受华骏公司委托并转托代理人张静怡向广州市海珠公证处申请保全证据公证。

2018年1月15日，张静怡在该公证处2名公证员的监督下，使用公证处提供的计算机运行网页浏览器，在清除上网痕迹的情况下，进入ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ网页登录“ｄｈｇｚXXXX”账号，进入订单查看到该账号于2018年1月9日在名为“东之杰鞋类专营店”的店铺购买了两双鞋，其中购买37码“秋冬季中老年健步鞋男鞋防滑户外运动休闲老人鞋子爸爸鞋加绒棉鞋”1双，购买38码“秋冬安全老年健男鞋中老人休闲运动鞋足力防滑爸爸鞋父亲鞋健步鞋女”1双，共付款257元，该订单运单号为中通快递474286905357。

分别浏览上述两件商品的详情页面，显示“秋冬季中老年健步鞋男鞋防滑户外运动休闲老人鞋子爸爸鞋加绒棉鞋”价格为89元，月销量2824件；

“秋冬安全老年健男鞋中老人休闲运动鞋足力防滑爸爸鞋父亲鞋健步鞋女”售价为168元，月销量33件。

2018年1月13日，张静怡在2名公证人员的监督下，对中通快递474286905357号包裹进行收货，并由公证人员某包裹及内部物品进行拍照，封存后交张静怡保管。

（2018）粤广海珠第9938号、（2018）粤广海珠第9943号公证书对上述过程进行了公证，网站截图和照片作为公证书附件，华骏公司提交了公证费发票两张，其上分别载明公证费550元、680元。

本院在确认封存完好的情况下，组织双方对公证封存的实物进了拆封，内有37码、38码鞋子各一双，鞋子包装盒上标有“安全老人鞋”字样。

另查明，淘宝网购物平台上名为“东之杰鞋类专营店”的店铺系东之杰公司经营，东之杰公司为有限责任公司，成立时间2010年9月15日，营业期限为2010年9月15日至2020年9月14日，注册资本3万元，经营范围包括通过互联网销售鞋服、服饰配件、包袋、纺织品、日用百货、饰品、电子产品等。

本院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，专利号为ＺＬ20163014××××.2的“老人鞋（足力健）”外观设计专利处于合法有效状态，华骏公司经授权后有权对侵害授权外观设计专利权的行为提起诉讼。

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，判断被控侵权产品是否落入外观设计专利保护范围，主要是以被控侵权产品与外观设计专利图片中呈现的专利产品的外观是否相同或相似为依据。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利均属于鞋子，为同类产品，可以进行外观是否相同或近似的对比。

因涉案被诉侵权产品为两款运动鞋，公证封存的实物鞋码分别为37码、38码，本院将被诉侵权设计与授权外观设计分别进行比对如下： 1.将被诉侵权设计（38码鞋）与授权外观设计进行比对，鞋子的形状基本相同，鞋面两侧均有6个椭圆形装饰呈两列分布，鞋头部分有一浅色弧形装饰，鞋底呈田字格纹理，后跟处有一条纹状鞋提。

二者的区别主要在于鞋舌和粘贴搭扣上的装饰图案不同，但该区别为一般消费者施以一般注意力时难以察觉到的细微差异，不足以使二者的整体视觉效果产生实质性差异，二者构成近似，被诉侵权设计落入授权外观设计专利的保护范围。

2．将被诉侵权设计（37码鞋）与授权外观设计进行比对，鞋面的形状基本相同，鞋面外侧均有6个椭圆形装饰呈两列分布，鞋头部分有一浅色弧形装饰，后跟处有一条纹状鞋提。

二者的区别主要在于：1.鞋面装饰不同：被诉侵权设计内侧鞋面无装饰图案，授权外观设计有6个椭圆形装饰呈两列分布；

被诉侵权设计鞋舌上无图案，授权外观设计鞋舌上有闪电型图案；

被诉侵权设计粘贴搭扣上的装饰图案为两条弧线，授权外观设计粘贴搭扣上为U形图案；

2.鞋底设计不同：被诉侵权设计鞋底中间为拱桥弧形，授权外观设计鞋底平整；

被诉侵权设计鞋底由三色组成，鞋底纹路包含多种图案，授权外观设计鞋底为单色，呈田字格纹理；

授权外观设计的鞋底后跟与前部基本呈直线延伸，被诉侵权设计鞋底后跟处上包呈拱桥形状。

以上区别为一般消费者施以一般注意力时可以明显察觉到，足以使二者的整体视觉效果产生实质性差异，二者不构成相同或近似，被诉侵权设计未落入授权外观设计专利的保护范围。

东之杰公司未经权利人许可，以经营为目的，在淘宝上开设的网店中销售、许诺销售侵害授权外观设计专利的产品，其行为已构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿金额，专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因华骏公司未举证证明其因侵权所受到的损失或被告由此所获得的利益，亦未提供可以参照的专利许可使用费，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的情节、性质、侵权产品的销量及华骏公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定东之杰公司向华骏公司赔偿经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计2万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、泉州经济技术开发区东之杰电子商务有限责任公司于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害ＺＬ20163014××××.2“老人鞋（足力健）“外观设计专利权的产品；

二、泉州经济技术开发区东之杰电子商务有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿广州华骏电子商务有限责任公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计2万元；

三、驳回广州华骏电子商务有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由广州华骏电子商务有限责任公司负担2250元，泉州经济技术开发区东之杰电子商务有限责任公司负担450元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　吴旭华 人民陪审员　　林育兰 人民陪审员　　刘瑞英 二〇一九年十月十六日 书　记　员　　阮伏秋 附：一、本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、执行申请提示 申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。