河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫知民终338号上诉人（一审原告）：于红杰，男，1978年8月3日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：王炜，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：洛阳巨思特商贸有限公司，所在地河南省洛阳市涧**南昌路**创展国际贵都**2-1710。
法定代表人：刘洪波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王光耀，河南齐合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张珂珂，河南齐合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：洛阳市洛龙区王松霞餐饮服务店，经营场所河南省洛阳市洛龙区王城大道与南环路交叉口向西两公里颐龙仙谷东街**。
经营者：王松霞，女，1979年4月6日，汉族，，住河南省洛阳市洛龙区上诉人于红杰因与被上诉人洛阳市洛龙区王松霞餐饮服务店及被上诉人洛阳巨思特商贸有限公司（以下简称巨思特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初47号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权的情形。
该条是对先用权的规定。
本案中，一审法院虽认定巨思特公司在于红杰外观设计专利前已经制造使用涉案产品，但对巨思特公司如何制造、使用涉案产品的相关事实并未查明，未根据先用权抗辩的构成要件依法进行审查认定；
此外，巨思特公司同时提出现有技术抗辩，一审法院也未对该抗辩是否成立进行审查认定，属认定事实不清。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初47号民事判决；
二、本案发回河南省郑州市中级人民法院重审。
上诉人于红杰预交的二审案件受理费2660元，予以退回。