云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1033号上诉人（原审被告）：昆明市西山区悦瑶副食店，经营场所：云南省昆明市西山区东寺街东方广场**沿街**商铺，个体工商户。

经营者：刘汉升，男，1988年1月10日生，汉族，住江西省上饶市干县。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地：浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：繆苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明市西山区悦瑶副食店（简称悦瑶副食店）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2817号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人悦瑶副食店的经营者刘汉升到庭参加了诉讼。

被上诉人诺曼公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院对其缺席判决。

本案现已审理终结。

悦瑶副食店上诉请求：1、撤销原判，改判我方不承担侵权赔偿责任；

2、一、二审诉讼费用由诺曼公司承担。

事实和理由：我方合规经营，所售被控侵权打火机是从案外人处购买，有进货记录，具有合法来源，依法不应承担侵权赔偿责任。

诺曼公司提交书面意见辩称：上诉人对其销售的被控侵权打火机具有合法来源的抗辩未作任何举证，该抗辩不成立，依法应当承担侵权赔偿责任。

诺曼公司向一审法院起诉，请求判令悦瑶副食店：1、立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机风罩（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.3）的产品；

2、赔偿诺曼公司经济损失及合理费用10000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3、承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了名称为“打火机风罩（X2）”的外观设计专利，并于2014年12月24日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143027××××.3（简称涉案专利）。

该外观设计产品用于防风，设计要点在于形状、主视图上X形的凹凸图纹以及左右视图下部轮廓。

2017年6月23日，国家知识产权局根据专利权人的申请作出外观设计专利权评价报告，认为该专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利现在有效期内。

案外人漆仕勋与诺曼公司就涉案专利签订《专利实施许可合同》，授权方式为独占许可，授权期限自2014年12月24日至2019年12月23日，涉及该专利的相关维权活动也授权诺曼公司行使，诺曼公司有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者相关法律责任。

2018年8月3日，诺曼公司的授权代理人申请云南省昆明市明信公证处，到位于昆明市官西山区敬德巷15号商铺，门头标识为“悦瑶超市”的商店，公证购买了“皇族”打火机25个（简称被控侵权打火机），支付了购买费用70元，获得商家开具的“收款收据”一张，公证人员在店内看到营业执照上记载的名称为“昆明市西山区悦瑶副食店”。

2018年8月21日，昆明市明信公证处就本次证据保全出具了（2018）云昆明信证经字第33855号公证书。

另查明，悦瑶副食店为经营预包装食品、散装食品、乳制品、日用百货、化妆品销售的个体工商户，注册日期为2016年8月22日。

诺曼公司公证购买的被控侵权打火机单价为2.8元。

诺曼公司以悦瑶副食店销售侵犯其经授权享有独占许可利益的打火机产品相关共三个专利分别提起诉讼并主张权利，分别是：“打火机（X2）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.4）、“打火机风罩（X2）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.3）、“一种快装式砂轮打火机”实用新型专利（专利号为ＺＬ20142041××××.7）。

诺曼公司主张该三案的合理费用为11233元（含购买商品费70元、分摊的公证费800元、律师费10000元、差旅费363元）。

庭审中，双方当事人共同确认商品实物封存完好，并进行了拆封。

诺曼公司主张公证购买的25个名称为“皇族”的打火机均为被控侵权产品。

将被控侵权打火机与涉案专利进行设计特征比对，诺曼公司认为二者同为打火机技术领域，使用的图案、形状，与诺曼公司的涉案专利构成近似，被控侵权打火机落入涉案专利的保护范围。

悦瑶副食店认可保全的被控侵权打火机是其销售的产品，但认为与涉案专利不相同也不近似。

关于被控侵权打火机是否落入涉案专利保护范围的问题，一审法院认为：根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（专利法司法解释）第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

即在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据当庭比对的结果，被控侵权打火机与涉案专利产品属于同一产品，二者虽然存在部分区别点，如：从左、右视图观察，被控侵权打火机上设计的方形凹槽相较于涉案专利的设计面积较小，该方形凹槽旁边有“CHINA”标记；

从俯视图观察，被控侵权打火机上出火口为椭圆形，而专利图片对应的出火口为圆形，但二者在整体视觉效果上并无实质性差异。

基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，作为打火机产品的一般消费者，对市场上流通的打火机产品和其他类似产品的外观设计及常用设计手法具有常识性的了解，对涉案专利和其他类似产品之间在形状、图案上的区别具有一定分辨力，但不会注意到被控侵权打火机的上述微小变化；

故被控侵权打火机与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

关于诺曼公司应如何承担法律责任的问题，一审法院认为，悦瑶副食店未经专利权人许可，销售了侵犯涉案专利权的产品，其未提交能证实该产品存在合法来源的证据，应当立即停止销售被控侵权打火机的行为，并赔偿诺曼公司经济损失。

根据专利法第六十五条第二款，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因诺曼公司的实际损失和悦瑶副食店因侵权行为所获得的非法利润均难以确定，诺曼公司与专利权人约定的专利许可费用也不适用于本案情形，故一审综合考虑诉争专利的类型、侵权行为的性质和持续时间、悦瑶副食店经营档次和规模、所在地区经济发展状况，以及诺曼公司为制止侵权行为所必然支出的合理费用等因素予以法定赔偿。

在确定赔偿金额时，一审法院特别注意到，涉案专利仅涉及打火机产品上的一个部件，作为外观设计专利又仅涉及产品的外观，而针对整个打火机产品及打火机产品上的其他部件，诺曼公司也享有实用新型或外观设计专利的授权权益，并也通过诉讼主张了权利，在确定支持诺曼公司在本案中主张的赔偿金额时，应以填平权利人的损失为目的，结合在其余诉讼中侵权构成与否的事实以及涉案专利在整个专利产品中的作用，一审法院确定由悦瑶副食店赔偿诺曼公司经济损失及合理费用共计1500元。

综上，一审依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、昆明市西山区悦瑶副食店立即停止销售侵犯“打火机风罩（X2）”（专利号ＺＬ20143027××××.3）外观设计专利权的产品；

二、昆明市西山区悦瑶副食店于判决生效之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及合理费用共计1500元；

三、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担40元，由昆明市西山区悦瑶副食店负担10元。

本院二审期间，上诉人悦瑶副食店向本院提交一份电话录音，欲证实其销售的被控侵权打火机是从案外的一名业务员处购买，因此被控侵权打火机具有合法来源。

本院经审查认为，悦瑶副食店目前只能提供该电话录音中对方通话人的电话号码，但无法提供对方身份信息，也没有其他证据证实对方就是其声称的向其供货的业务员，该证据不符合民事诉讼证据真实性、合法性和关联性的要求，本院对该证据不予采信。

对一审判决认定的事实，双方当事人无异议，对此本院予以确认。

本院认为，本案应当审查的焦点问题是：上诉人悦瑶副食店销售的被控侵权打火机是否具有合法来源？

经查，悦瑶副食店虽然一直辩称被控侵权打火机具有合法来源，但从一审直至本院二审，其没有提交能够有效证明被控侵权打火机是从合法渠道购买的证据，如向其销售被控侵权打火机的销售商的合法身份、其购买该打火机的正规发票等，因此，本院认为上诉人的合法来源抗辩不成立，一审法院认定悦瑶副食店未经诺曼公司许可，擅自销售侵害涉案专利的打火机产品的行为构成侵权，并判决悦瑶副食店承担相应的侵权赔偿责任并未不当，应予维持。

综上所述，悦瑶副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由昆明市西山区悦瑶副食店负担。

本判决为终审判决。