广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19711号上诉人（原审丰江公司）：广州丰江电池新技术股份有限公司,住所地广州市南沙区东涌镇细沥村(厂房二)(厂房三)。

法定代表人：黄国林，董事长。

委托诉讼代理人：叶卫国，广东岭南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市昌龙电子科技有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道马安山万安路沙民股份公司****。

法定代表人：龙晓兵，总经理。

委托诉讼代理人：张辉，广东瀚宇律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路********法定代表人张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林婉纯，广东商达（龙华）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖寒梅，广东商达（龙华）律师事务所实习律师。

上诉人广州丰江电池新技术股份有限公司（以下简称丰江公司）因与被上诉人深圳市昌龙电子科技有限公司（以下简称昌龙公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初12767号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，“FULLRIVER”第1326284号注册商标，注册人为番禺市沙湾福尔曼蓄电池厂，核定使用商品为第9类，包括蓄电池、电池箱、电池极板、蓄电池箱、车辆蓄电池、照明电池、袖珍灯用电池，经续展注册有效期至2019年10月20日。

该注册商标于2008年2月14日经核准转让给广州丰江实业有限公司。

2016年1月7日，广州丰江实业有限公司与丰江公司签订《商标使用许可合同》，丰江公司无偿获得第1326284号“FULLRIVER”商标的使用权，其使用期限自2016年1月7日起至2019年10月20日止，许可使用形式为普通使用许可，即丰江公司只能在规定的地域范围内使用合同项下的第1326284号“FULLRIVER”商标，同时许可人保留自己在该地区内使用该注册商标和再授予第三人使用该注册商标的权利。

2018年1月1日，广州丰江实业有限公司出具《授权书》，授权丰江公司有权以自己的名义对未经其同意，而擅自使用“FULLRIVER”商标的任何侵权行为提起诉讼、投诉与处理并获取赔偿。

(2018)粤广南方第009642号公证书载明:丰江公司委托代理人何楚君于2018年2月8日申请广东省广州市南方公证处办理保全证据公证。

当日在广州市南方公证处公证员张某、公证员助理马莉的现场监督下，由丰江公司的委托代理人何楚君操作计算机（该计算机网络设备均由广州市南方公证处提供，公证员张某在丰江公司委托代理人何楚君操作前已对该计算机使用腾讯电脑管家软件进行清洁性处理）在淘宝网的“昌龙电子烟”店铺购买“正品OFIRE电子烟可充电戒烟扁烟小烟大烟雾爆款蒸汽烟迷你款”50支，共计2500元。

2017年3月7日下午，在广州市越秀区仓边路26号一楼，在公证员的监督下，代理人何楚君从速优快递公司的工作人员处接收通过前述网上购物操作所购得的商品（快递单号：518547393976）。

收货行为结束后，公证员对所收商品及相关物品当时的状况进行拍照（附后），再对其粘贴封条进行封存，封存后，公证员再次对封存状况进行了拍照（附后）。

根据该公证书所附照片可见，公证处人员收货后对涉案货品、送货单、收据（收据上均盖有昌龙公司财务专用章）、显示OFIRE的电子烟及说明书进行开盒拍照，但公证书记载的图片中并未显示相关产品上标注有涉案商标。

昌龙公司当庭质疑，公证书中的购买网页订单信息中收货地址为“广东省广州市越秀区大塘街道中山四路246号333”,与公证书记载的收货地址“广州市越秀区仓边路26号一楼”不一致,以及收货时间为2017年3月7日，早于申请公证保全证据的时间。

对此，丰江公司庭后提交补正说明，称实际收货地址与快递单上填写的地址均为广州市南方公证处的办公地点,广东省广州市越秀区大塘街道中山四路246号为广州市南方公证处的总部地址,广州市越秀区仓边路26号为广州市南方公证处办证中心的办公地址(张某公证员的办公地点)；

丰江公司在庭后还提交（2018）粤广南方第043217号公证书对(2018)粤广南方第009642号公证书进行补正说明：第五页第七行内容“二0一七年三月七日下午”为笔误，补正为“二0一八年三月七日下午”。

经当庭拆封公证物品，公证证物共20盒，是两组编号1-10的盒子，其中有二盒标有1号箱，丰江公司称该1号箱里面各存放了盖有昌龙公司公章的收据及送货单，但无法说明哪个证物是在阿里巴巴平台上购买，哪个是在淘宝平台上购买，该20盒证据是(2018)粤广南方第009642号、0096643号公证书的证物，丰江公司无法区分哪些证物是属于哪个公证文书，封存证物中也未显示收货邮单。

当庭拆封二个1号箱，其中一个1号箱里有收据一份，收据号码为0037734，客户名为袁辉；

送货单一份，送货单号20180305001，客户名为袁辉；

有5小盒的写着品名为OFIRE的电子烟，另外还有2小盒的电子烟烟蛋；

拆开一小盒里面为电子烟一支及二个烟蛋和一个充电器，将电子烟拆开，里面为一块锂电池，锂电池上印有注册商标“FULLRIVER”。

另外一个1号箱里有收据一份，收据号码为0037735，客户名为何楚君；

送货单一份，送货单号20180305001，客户名为何楚君；

有5小盒的写着品名为OFIRE的电子烟，另外还有2小盒的电子烟烟蛋；

拆开一小盒里面为电子烟一支及二个烟蛋和一个充电器，将电子烟拆开，里面为一块锂电池，锂电池上印有注册商标“FULLRIVER”。

其中一个第10号箱里为已经拆开并作过比对的有6小盒的写着品名为OFIRE的电子烟，另外还有4小盒的电子烟烟蛋；

一小盒里面为电子烟一支及二个烟蛋和一个充电器，将电子烟拆开，里面为一块锂电池，锂电池上印有注册商标“FULLRIVER”。

另外一个第10号箱里为已经拆开并作过比对的有4小盒的写着品名为OFIRE的电子烟，另外还有1小盒的电子烟烟蛋；

一小盒里面为电子烟一支及二个烟蛋和一个充电器，将电子烟拆开，里面为一块锂电池，锂电池上印有注册商标“FULLRIVER”。

对于当庭拆封证物的情况，昌龙公司、淘宝公司均称当庭拆封的证物与公证书记载存在重大差异，封存实物在数量、外观上都已受到污染，且丰江公司无法区分该案与(2018)粤0306民初12769号案件的证物，导致无法核实，故请求法院排除该公证书作为证据。

另查，丰江公司支出公证费3000元和侵权产品购买费2500元，有票据为证。

原审法院认为，根据丰江公司当庭拆封公证证物可知，案件证物与另案（2018）粤0306民初12769号部分证物混淆，当庭拆封的公证证物有部分已经拆卸过，公证文书并未记载自公证收货后对涉案物品进行过拆卸的事实，存在一定瑕疵；

但根据公证证物两个1号箱中出现的收据和送货单上的购买人名称可以区分该两个箱中的证物分别对应的公证文书，上述单据上的盖章及昌龙公司的答辩相结合可以证明是昌龙公司销售了上述电子烟的事实，故原审法院采信该公证购买涉案证物的真实性。

根据公证的证物、收据、送货单可知昌龙公司生产及销售的涉案电子烟，但该电子烟作为商品，并未展示涉案商标，必须通过拆卸电子烟抽出内置电池，才能看到电池上的商标标识，相关公众也不会因为该内置电池上的商标标识而去选择购买昌龙公司的电子烟，即便被告使用的涉案商标的锂电池内置于电子烟中，也不是商标性使用，故昌龙公司的生产和销售电子烟的行为并未侵犯丰江公司的商标权。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回丰江公司的全部诉讼请求。

案件受理费2410元，由丰江公司承担。

丰江公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、改判支持其诉讼请求。

主要理由为：昌龙公司未获得丰江公司的许可，在同一种商品（电子烟电池）上使用了与丰江公司注册商标FULLRIVER相同的商标，并将该商品通过淘宝和阿里巴巴等渠道进行销售。

昌龙公司的行为已明显侵犯其商标专用权。

尽管在实际销售时，使用了涉案商标的电池内置于电子烟当中，消费者看不到电池的外表形态，但商标的功能和价值不仅体现在销售环节中用以区分不同的生产者，还在于体现生产者的信誉和商品声誉，是对商标注册权人在人力、物力投入上的一种认可。

因此，知道涉案商标的消费者在看到涉案电子烟的电池时，会因电子烟的电池上使用的商标而认为该电子烟的电池与权利人丰江公司之间存在着某种联系，进而产生误认，从而构成对商标专用权的侵害。

如果涉嫌侵权的商品经过加工后，内置于成品当中就不构成侵权，那么这就等同于鼓励他人在生产销售时，只要涉嫌侵权的产品是内置于成品当中，并不外显，那么这些商品就无需是质量可靠、来源合法的正品，购买的可以是更为便宜的仿冒、伪造商品；

这样将会破坏市场正常经营秩序，给消费者的生命财产安全带来安全隐患。

昌龙公司答辩称：对于商标使用的问题，我方认为本案的商品不存在商标性使用——涉案商品一般用手不能够打开，需要借助其他的工具撬开，而且消费者在使用该商品的时候也不会打开它；

消费者买的是烟，不是电池，所以不构成商标性使用。

本案原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为,本案系侵害商标权纠纷。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为被诉行为是否侵犯丰江公司的商标权。

根据查明的事实，首先，丰江公司的涉案注册商标核定使用的商品为电池类，而昌龙公司销售的商品系电子烟，二者不属于相同或类似商品。

其次，被诉标识只能通过器具拆卸电子烟并抽出内置电池后才可见到，相关消费者不会因该内置电池上的被诉标识而去选择购买昌龙公司的涉案电子烟商品。

再次，丰江公司并未举证其商标实际使用及具有较高知名度的情况，亦不存在被诉行为可能损害其商标所承载的商业信誉和商品声誉的问题。

综上，丰江公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2410元，由上诉人广州丰江电池新技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　丘　 庆　 均审判员　江　 剑　 军审判员　潘　　　　亮二〇一九年十一月二十八日书记员　余丽君（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；