辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1628号上诉人（原审被告）：铁西区富雅便利店，经营场所辽宁省鞍山市铁**大西街**2-53-144-1013（实际经营场所辽宁省鞍山市铁西区大西街68号对面，店铺招牌烟酒富雅便利店）。

经营者：郭俊超，男，1986年6月14日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人铁西区富雅便利店（以下简称富雅便利店）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权及实用新型专利权纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1286号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

富雅便利店的经营者郭俊超、诺曼公司的委托诉讼代理人吕箐翎到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

诺曼公司上诉请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。

一、二审诉讼费用由诺曼公司负担。

事实及理由：公证程序及内容均存在严重违法情况，不应予以采信。

诺曼公司住所地为浙江省余姚市，其代理律师事务所住所地为南京市雨花台区（该地址应当归南京市雨花台公证处管辖），根据《中华人民共和国公证法》第二十五条“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”的规定，本案的保全不应由江苏省南京市秦淮公证处管辖。

而且在保全中，只有两个人到店内购买，而非公证书中所称公证员、公证员助理及委托代理人三人，并且根据《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

”这“二人”应当是两名公证员，但该保全中却是由一名公证员助理及一名公证员公证的，公证书的签名盖章最后只有一个人。

诺曼公司也未提供现场的视频和录音，也没能出具购物凭证。

公证员的态度也不严谨，公证书上未记载对照相机进行清理。

诺曼公司同时起诉了几十家商铺，回到宾馆进行封存，都是同一种侵权产品，如果不清理，照片弄混的几率很大。

公证书记载公证员在入店之前对店铺外观进行了拍照，这就代表公证员走了多少家店铺，就拍了多少家店铺的外观，公证书所述取证成功之后也没有立即对证据进行拍照、封存，都是拿回宾馆统一拍照，弄混的几率就大大增加了。

如果诺曼公司拿不出任何有关涉及富雅便利店信息的证据，单凭一个违反法律法规的公证书作为本案唯一证据要求索赔，证据远远不足。

诺曼公司辩称：案涉保全公证书符合《中华人民共和国公证法》的要求，江苏鑫律联律师事务所作为受托人向该所所在地的公证处申请公证未违反法律强制性规定。

办理过程中，公证处两人共同办理，而承办公证员潘某1自办理，也符合《公证程序规则》，所公证的事实是客观事实，能证明富雅便利店销售被控产品的过程，富雅便利店也未提出任何相反证据推翻，因此应当作为定案证据。

请求法院驳回富雅便利店的上诉，维持原判。

诺曼公司向一审法院起诉请求：1.判令富雅便利店立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）产品；

2.判令富雅便利店立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机风罩（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.3）产品；

3.判令富雅便利店立即停止销售侵犯实用新型专利“一种快装式砂轮打火机”（专利号位ＺＬ20142041××××.7）第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项权利要求的产品；

4.判令富雅便利店赔偿诺曼公司经济损失及合理费用5万元（含购买商品费50元、公证费1000元、律师费1万元、差旅费200元）5.由富雅便利店承担本案的诉讼费。

一审法院审理查明如下事实：（一）关于涉案实用新型专利2014年7月23日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请“一种快装式砂轮打火机”实用新型专利，国家知识产权局于2014年11月19日授予其专利权，专利号为ＺＬ20142041××××.7。

该专利权利要求记载：1.一种快装式砂轮打火机，包括机壳、安装在机壳上的风罩和砂轮组件，所述机壳上部两侧分别设有一用于连接风罩的连接座，所述连接座间设有一容纳所述砂轮组件的空腔，其特征在于所述砂轮组件呈T形，所述风罩两侧壁边缘和对应的连接座上部均开有与所述砂轮组件横部匹配的槽口，所述砂轮组件整部插置在所述空腔中，所述横部两端分别嵌入对应槽口并外露，形成装配着力点。

2.根据权利要求1所述的一种快装式砂轮打火机，其特征在于所述砂轮组件包括一Y型支架以及转动连接在所述支架上部分叉间的圆柱状砂轮头，所述分叉顶端分别设有形成所述横部两端的连接耳，所述槽口轮廓与所述连接耳截面轮廓匹配。

3.根据权利要求2所述的一种快装式砂轮打火机，其特征在于所述分叉底端的外侧壁上均设有一定位扣，所述连接座的槽口下方设有与所述定位扣匹配的定位孔，所述定位扣与定位孔卡置配合实现所述砂轮组件和所述机壳的连接。

4.根据权利要求2所述的一种快装式砂轮打火机，其特征在于所述连接耳互相对称且均为圆柱状，其内开有外大内小的变径通孔，所述砂轮头通过设与其两端的转轴分别插置连接在所述变径通孔的小径端，所述小径端的端面边缘设有倒角。

5.（本案未诉请作为保护范围）……6.根据权利要求2所述的一种快装式砂轮打火机，其特征在于所述支架下部呈顶端开口的管状，并形成所述竖部，其内装有一弹簧，一被所述弹簧顶撑的火石抵触在所述砂轮头下表面，所述火石、弹簧以及所述支架内腔的截面互相匹配。

7.根据权利要求6所述的一种快装式砂轮打火机，其特征在于所述砂轮头上设有与所述火石匹配的环槽，所述火石匹配抵触在所述环槽槽底。

2017年6月27日，国家知识产权局针对涉案实用新型专利出具实用新型专利权评价报告，报告载明初步结论为全部权利要求1-7未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该实用新型专利目前处于有效状态。

2014年11月19日，案外人漆仕勋作为许可方与被许可方诺曼公司就涉案实用新型专利权签订专利实施许可合同，合同约定：该专利的许可方式是独占许可；

许可范围是在全国制造（使用、销售）其专利的产品等；

独占许可期限是2014年11月19日至2019年11月18日；

使用费为15万元/年；

本专利的相关维权活动由诺曼公司行使，如果有侵犯本专利的侵权行为，诺曼公司有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任；

本合同自双方签字、盖章之日起生效等。

合同双方于当日在合同上签字盖章，并于2017年9月22日获得国家知识产权局专利实施许可合同备案证明。

（二）关于涉案外观设计专利2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请名称为“打火机（X2）”的外观设计专利，国家知识产权局于2014年12月24日授予其专利权，专利号为ＺＬ20143027××××.4。

该外观设计专利设计1、2均以七幅视图对该外观特征予以展示，分别包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

简要说明记载“外观设计的设计要点在于形状及花纹图案，主视图的上、下部间的轮廓形状；

设计1为长款设计；

设计2为短款设计。

设计1和设计2为相似设计，其中设计1为基本设计。

最能表明本外观设计产品设计要点的图片：设计1立体图”。

2017年7月21日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具外观设计专利权评价报告，报告载明初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该外观设计专利目前处于有效状态。

2014年8月7日，漆仕勋向国家知识产权局申请“打火机风罩（X2）”外观设计专利，国家知识产权局于2014年12月24日授予了外观设计专利权，专利号为ＺＬ20143027××××.3。

该外观设计专利图片以主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图的七幅视图对该外观特征予以展示。

简要说明记载“外观设计的设计要点在于形状、主视图上X形的凹凸图纹以及左右视图的下部轮廓。

最能表明本外观设计产品设计要点的图片：立体图”。

2017年6月23日，国家知识产权局对“打火机风罩（X2）”作出《外观设计专利权评价报告》，报告载明初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该外观设计专利目前处于有效状态。

2014年12月24日，案外人漆仕勋作为许可方与被许可方诺曼公司就涉案的“打火机（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）和“打火机风罩（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.3）外观设计专利分别签订了专利实施许可合同，两份合同均约定：该专利的许可方式是独占许可；

许可范围是在全国制造（使用、销售）其专利的产品等；

独占许可期限均是2014年12月24日至2019年12月23日；

使用费均为8万元/年；

本专利的相关维权活动由诺曼公司行使，如果有侵犯本专利的侵权行为，诺曼公司有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任；

本合同自双方签字、盖章之日起生效等。

合同双方于当日在合同上签字盖章，并均于2017年9月14日获得国家知识产权局专利实施许可合同备案证明。

（三）关于侵权事实2018年8月3日，江苏鑫律联律师事务所受诺曼公司委托，向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。

2018年8月7日，该公证处公证人员与申请人委托代理人李成朋一同来到位于辽宁省鞍山市铁西区对面悬挂“烟酒富雅便利店”招牌（该店一侧有“丽都”）的店铺。

首先公证人员对该店铺外观进行拍照，然后在该店铺内，李成朋以普通消费者身份用手机支付的方式购买了总价为人民币50元的砂轮打火机20支，出店后公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照。

购买过程中，公证员见该店铺内悬挂营业执照（名称：铁西区富雅便利店）。

消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，但该店铺商家未提供任何票据，所购商品由公证人员当天带回住处宾馆编号（编号为7-19）、拍照、封存并对封存后的外观进行拍照。

2018年8月20日，南京市秦淮公证处出具（2018）宁秦证经内字第4567号公证书。

公证书后附有对店铺外观、手机支付页面、涉嫌侵权产品及封存包装所拍摄的照片打印件33张。

富雅便利店成立于2015年11月18日，为个人经营的个体工商户，经营者郭俊超。

经营范围包括预包装食品、乳制品、卷烟零售等。

（四）关于比对结果庭审中，经当庭核实，公证购买实物的封签完好。

本院对公证实物予以拆封，内有托盘一个，托盘上装有20只打火机，每只打火机除机身覆盖图案和短语有差别外，其他均一致。

在打火机机身处只有图案和中英文短语，并无生产厂家、厂址信息。

诺曼公司在本案中主张以涉案“一种快装式砂轮打火机”实用新型专利的权利要求1、2、3、4、6、7作为确定保护范围的依据，认为被诉侵权产品构成相同侵权。

经比对，被诉侵权产品的技术方案包含与涉案实用新型专利权利要求1、2、3、4、6、7记载的全部技术特征相同的技术特征。

关于诺曼公司主张的外观设计专利“打火机（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4），诺曼公司认为设计要点的“形状”及“花纹图案”均指“砂轮、风罩及按键的整体形状”，并主张被诉侵权产品的外观设计与其“打火机（X2）”外观设计专利构成近似。

将被诉侵权产品的设计特征与涉案外观设计专利的设计特征进行比对，二者均由上、下两部分组成，下部机身为长方体，机身较扁，在风罩上部均有一弧形凹槽，砂轮头呈圆形突出状，与风罩上部的弧形凹槽相吻合，风罩下部亦呈弧形，机身上部的弧形缺口与风罩下部的弧形相吻合。

但被诉侵权产品机身覆盖带有人物形象和中英文短语的包装。

关于诺曼公司主张的外观设计专利“打火机风罩（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.3），案涉被控侵权的打火机风罩的两边均是对称的凹槽，中部位置有X形的凹凸图纹，风罩下部有槽口，其形状外观与外观设计专利“打火机风罩（X2）”形状、主视图上的X形的凹凸图纹及左右视图下部轮廓相近似。

（五）其他事实诺曼公司在起诉时，认为富雅便利店所销售的被诉侵权打火机，共侵犯了其四项专利，即除了涉案三项专利外，另包括“打火机砂轮架（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利。

庭审结束后，诺曼公司撤回对上述“打火机砂轮架（X2）”专利主张侵权的诉讼请求。

一审法院认为，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了涉案三项专利并获得授权，其已按期交纳专利年费，在专利有效期内其合法权利应受法律保护。

诺曼公司与漆仕勋签订专利实施许可合同后，已办理备案手续，其作为涉案专利的独占许可使用人，在发现侵权行为时，有权以自己名义提起诉讼，追究侵权者的相关法律责任，故诺曼公司的原告主体资格适格。

庭审结束后，诺曼公司撤回对“打火机砂轮架（X2）”外观设计专利主张侵权的诉讼请求，系对自己诉讼权利的处分，予以照准。

本案现争议焦点为：1。

富雅便利店的被诉侵权行为是否成立；

2.如侵权行为成立，侵权责任如何认定。

首先，被诉侵权产品是否侵犯了涉案实用新型专利权。

《专利法》第五十九条第一款规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《专利纠纷司法解释》）第七条规定，“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

……”。

本案中，经比对，被诉侵权产品的技术方案包含与涉案专利权利要求1、2、3、4、6、7记载的全部技术特征相同的技术特征，已落入涉案实用新型专利权的保护范围。

其次，被诉侵权产品是否侵犯了涉案外观设计专利权。

《专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，《专利纠纷司法解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同，均为打火机。

第一，关于“打火机（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利，该专利简要说明中称“设计要点在于形状及花纹图案，主视图的上、下部间的轮廓形状”，涉案外观设计属于立体产品的外观设计，通常情况下形状对整体视觉效果更具有影响。

但是，打火机类产品一般由发火机构和储气箱组成，涉案外观设计通过将发火机构与储气箱相结合的设计属于惯常设计，因此，整体形状对外观设计专利的整体视觉效果不具有显著影响。

从该专利上、下部间的轮廓形状看，在风罩上部均有一弧形凹槽，砂轮头呈圆形突出状，与风罩上部的弧形凹槽相吻合，风罩下部亦呈弧形，机身上部的弧形缺口与风罩下部的弧形相吻合。

被诉侵权产品在该特征上与涉案专利采用了相同的设计。

但是，对于涉案专利的“花纹图案”的设计特征，诺曼公司解释为是“砂轮、风罩及按键的整体形状”，该解释并不具有合理性。

涉案专利未请求保护色彩，被诉侵权产品机身覆盖为带有人物形象的图案和中英文短语，该包装紧密包裹于机身，与主视图所展示的黑色机身具有明显区别。

故两种设计在整体视觉效果上有实质性差异，既不相同也不近似。

被诉侵权产品的外观设计并未落入诺曼公司主张的“打火机（X2）”外观设计专利权的保护范围。

第二，关于“打火机风罩（X2）”涉案外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.3），案涉被诉侵权的打火机风罩的形状、主视图上的X形凹凸图纹及左右视图下部轮廓与外观设计专利“打火机风罩（X2）”形状相近似，立体图效果亦近似。

案涉被告被诉侵权产品的风罩外观设计落入了诺曼公司主张的“打火机风罩（X2）”外观设计专利权的保护范围。

最后，关于侵权责任的认定。

《专利法》第十一条规定，实用新型、外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

本案中，诺曼公司提交的（2018）宁秦证经内字第4567号公证书证实其在富雅便利店购买了被诉侵权产品。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

富雅便利店辩称公证购买的事实不存在，但没有提供足以推翻公证的相反证据；

且其认可自己是公证书中微信收款方，但仅解释微信支付用途记不清，以及照片不能说明其销售案涉被控侵权产品等，并不合理，无法采纳。

案涉购买被诉侵权产品的公证书，足以认定富雅便利店未经权利人许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了诺曼公司的独占许可使用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款的规定，富雅便利店依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

诺曼公司诉请判令富雅便利店立即停止销售被诉侵权产品并赔偿损失，于法有据，予以支持。

关于赔偿损失数额。

《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，诺曼公司因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，其虽提交专利实施许可合同，但主张按法定赔偿酌定损失。

故综合考量案涉专利权的类型、侵权产品的销售价格、利润空间、富雅便利店的成立时间、经营范围等因素，并结合案件复杂程度、律师提供法律服务的工作量以及存在公证取证等实际支出等因素，酌定诺曼公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支合计13000元。

诺曼公司超出上述金额的赔偿主张，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第八条规定，判决：一、被告铁西区富雅便利店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯“一种快装式砂轮打火机”（专利号为ＺＬ20142041××××.7）实用新型专利权和“打火机风罩（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.3）外观设计专利权的产品；

二、被告铁西区富雅便利店于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计13000元；

三、驳回原告宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（原告已预交），由被告铁西区富雅便利店负担300元，由原告宁波市诺曼电子科技有限公司负担750元。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

另查明：本案二审期间，国家知识产权局于2019年9月11日作出无效宣告请求审查决定书（第41651号），宣告第ＺＬ20142041××××.7实用新型专利的权利要求1-2、6-7无效，在权利要求3-5的基础上继续维持该专利有效。

现该决定书尚未超过法定的三个月起诉期限，未发生法律效力。

本院查明的上述事实有无效宣告请求审查决定书、当事人陈述在卷予以证实，能够予以认定。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第二十五条中规定的“可以”系指引性的法律规范，并非强制性的法律规范，富雅便利店依据该条规定，主张案涉保全证据公证不应由江苏省南京市秦淮公证处管辖的理由不成立；

《公证程序规则》第五十四条第一款规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

”该规定中的“二人”系指其中至少应当有一名公证员，且应当是承办公证员。

案涉公证由承办公证员潘某2公证员助理潘翔二人共同办理，不违反《公证程序规则》第五十四条规定；

《公证程序规则》第四十二条第四项规定：“公证书应当按照司法部规定的格式制作。

公证书包括以下主要内容：（四）承办公证员的签名（签名章）、公证机构印章。

”案涉公证书上加盖了江苏省南京市秦淮公证处承办公证员潘某3签名章以及该公证处的公章，该格式符合《公证程序规则》第四十二条第四项的规定。

富雅便利店提出案涉公证由一名公证员助理及一名公证员办理、公证书只有一个人签名是不合法的主张不成立。

富雅便利店提出公证机关应当提供现场的视频和录音、应当对照相机进行清理、应当对所购商品第一时间拍照、封存等主张缺乏法律依据。

案涉证据保全公证时虽未能取得富雅便利店出具的购物小票，但公证书中附有公证时购买人手机支付成功的页面拍照，富雅便利店亦认可收款人为自己，其虽称所售商品非案涉被诉侵权产品，但未举证证明。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”富雅便利店没有提交相反证据推翻案涉公证证明，一审法院对案涉公证书予以采信并无不当。

富雅便利店提出诺曼公司索赔证据不足的主张不成立。

关于国家知识产权局于2019年9月11日作出无效宣告请求审查决定书（第41651号），宣告案涉第ＺＬ20142041××××.7实用新型专利部分无效一节，因该决定书尚未发生法律效力，且即使生效，亦只是涉及专利部分无效，不影响本案对专利有效部分侵权事实的认定以及对全案赔偿数额的确定，故本院对此节不予审查。

综上，富雅便利店就本案提出的上诉理由均不成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由上诉人铁西区富雅便利店负担。

本判决为终审判决。