浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7504号 上诉人（原审原告）：浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司，住所地:浙江省温州市永嘉县瓯北街道双塔路**。

法定代表人：钱金波，董事长。

委托诉讼代理人：杨金华，浙江诺力亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许晓倩，浙江诺力亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州蒂奈鞋业有限公司，住所，住所地：浙江省温州市苍南县赤溪镇龙沙社区石塘镇**div> 法定代表人：王剑双。

原审被告:浙江淘宝网络有限公司，住所地，住所地:浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路******601iv> 法定代表人:蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司（以下简称红蜻蜓公司）与被上诉人温州蒂奈鞋业有限公司（以下简称蒂奈公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初4031号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月10日对本案进行了调查。

上诉人红蜻蜓公司的委托诉讼代理人许晓倩，被上诉人蒂奈公司的法定代表人王剑双，原审被告淘宝公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参加调查。

本案现已审理终结。

红蜻蜓公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项、第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（含合理费用）11.5万元；

2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。

一、原审法院认定被上诉人“审查了商标证件，尽到了一定的审查注意义务”，属于事实认定错误及适用法律错误。

原审法院查明的事实有：“案外人温州市瓯海宗豪鞋业有限公司取得了第20169161“REDQENTIHG”商标；

案外人谢作针取得第8248647号“”注册商标”。

根据上列查明事实原审法院认为被上诉人“与富喜鸽公司建立代销关系之前也审查相应的商标证件，尽到了一定的审查注意义务”。

以上的事实认定错误，同时适用法律错误。

案外人的商标与本案没有关联关系，被上诉人未尽到审查注意 义务。

被上诉人在“与富喜鸽公司建立代销关系之前”应当审查的是富喜鸽公司是否享有商标权利，或富喜鸽公司是否经授权取得商标权利的相应证明。

就如在签订借条时，欠款人应当本人签字或由经授权的代表进行签字一样，在不具备行业专业能力的情况下也能审查。

任何具备基础社会常识水平的人都具备这一审查注意能力。

而原审案件中，富喜鸽公司向被上诉人出示的是与其没有任何关联关系的案外人的商标证书，并且未提供授权证书，该案外人的商标证书与本案完全没有关联关系。

原审法院如何能够基于与本案完全无关的事实，以此认定被上诉人“尽到了一定的审查注意义务”？

原审法院认定事实存在严重的导向性错误。

二、原审法院认定被上诉人“合法来源成立”，属于适用法律错误。

1.被上诉人主动在涉案商品页面中使用相同或近似的蜻蜓标识，是明知且故意侵权，不具备合法来源的构成要件，合法来源抗辩不成立。

商标法规定的“合法来源抗辩”需要满足的要件包括：产品构成侵权；

侵权者系销售者；

销售者不知道侵权；

销售者能够证明该商品是自己合法取得；

销售者说明了提供者。

本案中，被上诉人是明知且故意侵权，完全不符合“销售者不知道侵权”的这一要件，合法来源抗辩不成立。

根据原审法院认定及查明的事实如下：被上诉人在涉案商品页面中使用了蜻蜓标识；

被上诉人在与富喜鸽公司建立代销关系前查看了富喜鸽公司的实体店铺。

可见，被上诉人在销售案涉侵权产品前。

已经注意到侵权产品使用的标识，并在涉案商品页面中使用了蜻蜓标识（原审法院亦认定被上诉人这一行为对上诉人构成商标侵权）。

网页中的蜻蜓标识系被上诉人自主使用的“红色的倾斜蜻蜓标识”。

与鞋内中使用的“直立蜻蜓标识”明显不同。

原审判决认定被上诉人在销售时己尽注意义务但在网页宣传中具备侵权故意，逻辑本身就是不合理的。

上诉人系鞋行业内的知名企业，享有的第905213号商标系驰名商标，被上诉人具备主观侵权故意，通过网页中使用近似蜻蜓标识（完全不同于被上诉人主张的注册商标）、销售含近似蜻蜓的鞋类产品，通过多处相同及近似标识的使用，意图与红蜻蜓公司的商标构成混淆，如此明显、明知且故意的侵权，如何能够说明被上诉人“不知道侵权”？

2.被上诉人未尽到合理审慎义务。

本案中，即使不考虑被上诉人的侵权故意，被上诉人也未尽到合理审慎义务，原审法院法律适用完全错误。

合法来源的成立前提是被告不知道其销售的产品是侵犯别人注册商标专用权的产品，这里的“不知道”不仅应当包括“实际不知道”还应当包括“不应当知道”，即被上诉人在不应当知道的层面上对销售产品是需要尽到合理的注意义务和负有较高的审查义务的。

即使不考虑被上诉人主动在网页中使用侵权标识这一点，本案被上诉人也具备且有能力对商标使用是否规范进行审查。

原审法院认为“至于涉案产品使用的商标是否规范使用己经超出了普通经销商的审查注意能力”是错误的。

在合法来源抗辩中，认定经销商（在本案为被上诉人）的审查注意能力时。

要考虑经销商的经营规模、专业化程度、经验及认知能力，以及涉案商标的知名度等。

本案中，被上诉人的注册资本有200万元，经营范围为“鞋、服装、皮革制品生产、销售”，即其是有能力有义务审查其销售的鞋是否侵犯他人权利的。

同时，本案中被上诉人出示的商标与实际使用的标识系明显不相同的两个标识，被上述人应当具备区分此二标识的能力。

又基于上诉人商标的知名度，实际使用的标识明显与上诉人商标构成近似，被上诉人作为专业生产、销售鞋类商品的大规模公司，明显能够识别商标与上诉人商标构成近似。

因此，原审法院认为“涉案产品使用的商标是否规范使用已经超出了普通经销商的审查注意能力”的评定标准是错误的。

三、原审法院未依据商标法第六十三条规定确定赔偿金额，未综合考虑被上诉人的经营规模、侵权恶意等事实，未认定被上诉人销售侵权产品的侵权行为，系在认定事实错误的基础上作出了错判，判决金额明显偏低。

原审法院在综合考虑赔偿金额时，考虑到上诉人“共向本院提起同类型维权案件数十起”而故意判决较低赔偿金额，这一因素的考虑是没有任何法律依据的。

上诉人并非就同一侵权事实提起的多起案件，而是存在多个侵权者对上诉人实施不同的侵权行为。

正是由于侵害商标权的行为频发，上诉人为净化市场环境并维护自身合法权益，向人民法院提起诉讼，系非常合理且正当的方式。

而且正是由于目前对侵权者的打击力度不够，才使侵权频发。

原审法院考虑这一因素，对本案的经济损失认定有消极影响，没有法律依据。

反而是助长侵权者的侵权之风，使权利人退而却步。

在上诉人受到数十起商标侵权的恶劣情况下，不提起诉讼以维护，通过何种方式维护自身权利呢？

故，为维护上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，支持上诉人的上诉请求。

蒂奈公司答辩称，一、因淘宝网规定必须办理企业帐户，所以花了1000元注册了企业店铺。

注册资本200万元，只是认缴资本，不是实缴资本。

被上诉人没有工厂，经营地址是，经营地址是老家住址诉人的实际经营情况。

二、被诉侵权产品是阿里巴巴一件代发。

图片也是别人提供。

被上诉人没有生意，没有盈利。

如果上诉人能在起诉前通知被上诉人涉嫌侵权，被上诉人肯定会立即把图片删除。

被上诉人没有侵权故意，否则完全可以把“红蜻蜓”作为店铺名称、商品名称的关键词，被上诉人只是将被诉侵权产品当三无产品来卖。

三、上诉人是恶意维权，把网上所有使用涉案产品图片的商家，不管有没有销量，销售只有1、2件的总共几百家都起诉了，明显是以维权牟利。

被上诉人认为，一审判赔数额适当，被上诉人已经把5000元打入一审法院帐户，及时履行了一审判决。

请求二审法院维持一审判决。

淘宝公司述称，一、淘宝公司为网络交易平台，并非涉诉商品的经营者，因作为用户的平台发布商品产生的法律后果应由平台商家自行承担。

二、淘宝公司在红蜻蜓公司起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

三、淘宝公司在事前已尽注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。

综上，请求二审法院依法判决。

红蜻蜓公司向原审法院起诉请求：1.蒂奈公司、淘宝公司停止侵害红蜻蜓公司商标权的行为，停止生产、销售、许诺销售案涉侵权产品，销毁库存及生产工具；

2.蒂奈公司、淘宝公司承担连带赔偿责任，赔偿红蜻蜓公司经济损失和为制止侵权行为支付的合理费用共计11.5万元；

3.蒂奈公司在淘宝网站自营网店首页及温州日报、温州都市报、钱江晚报三家报刊正版（非中缝）醒目位臵发布道歉声明十五日，消除影响，道歉声明内容须经法院审核；

4.蒂奈公司、淘宝公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院庭审中红蜻蜓公司放弃第一项、第三项诉请及放弃针对淘宝公司的全部诉请，同时明确不再主张不正当竞争部分，故原审法院依法调整本案案由为侵害商标权纠纷。

原审法院认定事实：2012年1月27日，红蜻蜓公司通过受让方式取得了注册号为第905213号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括皮鞋，有效期自2006年11月28日起至2016年11月27日止。

后经核准续展注册有效期至2026年11月27日。

2008年3月3日，第905213号“”注册商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。

2012年1月27日，红蜻蜓公司通过受让方式取得了注册号为第3166179号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；

鞋；

帽；

手套(服装)；

足球鞋；

领带，有效期自2004年2月21日至2014年2月20日止，后经核准续展注册有效期至2024年2月20日。

2013年11月28日，红蜻蜓公司取得了注册号为“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；

鞋；

帽；

手套；

领带；

跑鞋；

戏装，有效期自2013年11月28日起至2023年11月27日止。

2018年6月4日，红蜻蜓公司的委托代理人许晓倩在浙江省杭州市禹杭公证处的公证下使用公证处电脑在掌柜名为“蒂奈鞋业有限公司”的淘宝店铺下单购买“夏季休闲镂空真皮鞋男中老年爸爸鞋洞洞鞋老爹凉鞋防臭凉鞋”的商品一件，付款118元，形成编号为171809110502038513的订单，订单详情显示卖家真实行为蒂奈公司。

该商品显示售价218元，拍下立减100，有四个颜色分类，累计评论84条，交易成功33件，商品展示图片的右上角有一个向左倾斜的蜻蜓图案。

许晓倩继续浏览了该店铺内另外两款商品，第一款商品名称为“2018春夏季新款商务休闲鞋真皮鞋男士潮流英伦正装透气爸爸鞋软底”商品详情，显示售价158元，今日下单只要88，累积评论15条，交易成功15件，商品展示图片左上角有一只向右倾斜的蜻蜓图案，蜻蜓尾部为连线状，商品详情中展示的商品实物照片显示鞋底有直立蜻蜓图案，鞋面有倾斜的蜻蜓图案；

第二款商品名为“正品男鞋夏季真皮商务休闲鞋中老年爸爸鞋镂空洞洞鞋皮凉鞋”，售价88元，累计评论25，交易成功8，商品展示图片右上角有向右倾斜的蜻蜓图案；

展示的商品实物图片上显示鞋底有直立蜻蜓标识，鞋面上有倾斜的蜻蜓标识；

2018年6月7日，许晓倩在公证人员监督下在余杭区南苑街道世纪大道美亚大厦提取申通快递包裹一个，单号为3363532938991，之后带回公证处拆封拍照再封存后交由许晓倩保管。

杭州市禹航公证处为此出具（2018）浙杭禹证民字第3559、3771号公证书、红蜻蜓公司为此支出公证费2000元。

当庭对公证书所附实物进行拆封，实物包装上粘贴有申通快递详情单，单号3363532938991，以及棕色男士皮鞋一双，其中鞋底有“直立蜻蜓图案加REDQENTIHG”标识,鞋面上有向右倾斜的蜻蜓图案，尾部呈连线状。

另查明，2017年7月21日，案外人温州市瓯海宗豪鞋业有限公司取得了第20169161号“REDQENTIHG”商标，核定使用商品为第25类。

包括服装、鞋、帽等，有效期至2027年7月20日。

2011年5月7日，案外人谢作针取得第8248647号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋等，有效期至2021年5月6日。

再查明，蒂奈公司确认涉案淘宝店铺由其注册经营，其与阿里巴巴供应商温州市瓯海富喜鸽鞋业有限公司（以下简称富喜鸽公司）就涉案被诉侵权产品建立“一件代发”的代销关系，消费者在蒂奈公司淘宝店铺下单后，商品直接由富喜鸽公司代发货给消费者，物流信息由系统直接回流至淘宝后台。

蒂奈公司陈述其在与温州市瓯海富喜鸽鞋业有限公司建立代销关系前审查了富喜鸽公司提供的上述案外人的商标证以及查看了富喜鸽公司的实体店铺。

原审法院认为，红蜻蜓公司系第905213号、第3166179号、第9677160号注册商标专用权人，该些商标法律状态稳定，红蜻蜓公司的合法权利应受法律保护。

红蜻蜓公司主张蒂奈公司销售案涉商品及未经许可在展示的商品图片中多处使用蜻蜓标识侵犯其涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品鞋底使用的直立蜻蜓标识及鞋面使用的倾斜蜻蜓标识以及商品展示图片中使用的倾斜蜻蜓标识，均清晰显著，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

而红蜻蜓公司的涉案商标中主要识别部分亦为蜻蜓图样，结合红蜻蜓公司的涉案商标具有较高知名度。

因此，被控侵权标识与红蜻蜓公司的涉案三项商标均构成近似商标。

涉案产品为鞋与涉案三项商标核定使用商品中的鞋属于相同商品。

红蜻蜓公司确认涉案产品非其生产或授权生产，因此，涉案产品属于未经许可在相同商品上使用近似商标且易导致混淆的侵权产品。

蒂奈公司销售涉案侵权产品亦构成商标侵权。

蒂奈公司抗辩称其所售产品来源于富喜鸽公司，而案外人对涉案产品上的蜻蜓标识亦具有相应商标权。

原审法院认为，蒂奈公司举证的案外人持有的第8248647号商标系由“实心竹子加空心的蜻蜓图形”组成，且竹子整体长度较蜻蜓图形长，视角效果为蜻蜓附着在竹子上，整体来说。

竹子所占比重较大，而被诉侵权产品上的图案为“空心的竹子加实心的蜻蜓”，且竹子长度与蜻蜓长度相差无几，视角效果上蜻蜓较为突出而竹子不明显，由此可见，被诉侵权产品上使用的涉案标识与案外人持有的涉案商标具有显著差异，不属于合法使用。

蒂奈公司抗辩称其所售商品来源于阿里巴巴供应商富喜鸽公司，其并不知道涉案商品属于侵权产品，不具有过错。

原审法院认为，蒂奈公司所售商品来源于富喜鸽公司有相应的阿里巴巴订单为证，且其与富喜鸽公司建立代销关系之前也审查相应的商标证件，尽到了一定的审查注意义务，至于涉案产品使用的商标是否规范使用已经超出了普通经销商的审查注意能力，因此，蒂奈公司不具有过错，其合法来源抗辩成立。

另外，蒂奈公司在涉案商品页面中单独使用的蜻蜓标识亦与红蜻蜓公司的涉案商标构成近似商标，蒂奈公司未经许可在宣传涉案商品时使用近似商标的行为亦构成商标侵权。

综上，蒂奈公司销售侵权商品及在店铺展示的图片中标注蜻蜓图形的行为侵犯了红蜻蜓公司涉案商标专用权，就销售行为其说明了提供者且尽到了相应审查义务，不具有过错，不应承担赔偿责任；

就商品页面的侵权问题，蒂奈公司应承担相应的侵权赔偿责任。

关于赔偿损失的数额，因现有证据，红蜻蜓公司因被侵权所受到的实际损失及蒂奈公司因侵权所获得的利益均难以确定，且红蜻蜓公司明确主张法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、蒂奈公司侵权行为的性质、主观过错程度、红蜻蜓公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，原审法院注意到如下事实：1.三款产品各自的售价、累计评论数及交易成功数；

2.红蜻蜓公司为维权支付公证费2000元、购物费118元及委托律师出庭；

3.案涉商标具有很高知名度；

4.截至开庭日，红蜻蜓公司共向原审法院提起同类型维权案件数十起。

故原审法院酌定蒂奈公司赔偿红蜻蜓公司经济损失（含合理费用）5000元。

红蜻蜓公司已放弃针对淘宝公司的全部诉请，原审法院对淘宝公司的责任问题不在阐述。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年7月17日判决如下： 一、蒂奈公司于判决生效之日起十日内赔偿红蜻蜓公司经济损失（含合理费用）5000元；

二、驳回红蜻蜓公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费1300元，由红蜻蜓公司负担622元，蒂奈公司负担678元。

二审期间，红蜻蜓公司向本院提交了下列证据： 1.（2019）浙0110民初3997号案件受理案件通知书、传票。

2.（2019）浙0110民初4600号案件受理案件通知书、传票、温州康雷鞋业有限公司企业信息。

证据1、2证明：蒂奈公司的法定代表人王剑双涉及多个同类型的商标侵权案件，具备侵权故意。

蒂奈公司及淘宝公司对上述证据均无异议，本院对其证据效力予以认定。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

综合红蜻蜓公司的上诉请求和理由以及蒂奈公司的答辩意见和淘宝公司的陈述意见，本案二审的争议焦点为：一、蒂奈公司主张的合法来源抗辩是否成立；

二、原审法院确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，蒂奈公司主张其销售的被诉侵权产品来源于富喜鸽公司，对此，其提供了阿里巴巴的订单予以证明，蒂奈公司与阿里巴巴供应商富喜鸽公司建立有代销关系，其销售模式为“一件代发”，淘宝用户在蒂奈公司店铺下单后，由富喜鸽公司直接代发货给用户。

因此，蒂奈公司已证明被诉侵权产品是自己合法取得并说明了提供者。

红蜻蜓公司主张蒂奈公司不符合合法来源抗辩中“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的主观要件，但红蜻蜓公司并无确凿证据证明蒂奈公司明知或应知自己销售的是侵权产品，故蒂奈公司主张的合法来源抗辩成立。

关于争议焦点二。

因蒂奈公司的合法来源抗辩成立，就其销售被诉侵权产品的行为，不承担赔偿责任，故仅根据商品页面侵权行为确定赔偿损失的数额。

本案中，由于红蜻蜓公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者蒂奈公司因侵权所获得的具体利益，蒂奈公司也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。

鉴于侵权人的利益和被侵权利的损失难以确定，且红蜻蜓公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，原审法院在综合考虑被诉侵权产品的售价与销量、涉案商标的知名度、蒂奈公司侵权行为的性质、主观过错程度、红蜻蜓公司为制止侵权所支出的合理费用等因素后，酌定蒂奈公司赔偿红蜻蜓公司经济损失（含合理费用）5000元并无不当。

综上，本院认为，红蜻蜓公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2500元，由上诉人浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。