上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终256号上诉人(原审被告)名称上海玖客餐饮管理有限公司住所地上海市浦东新区。

法定代表人李钢，执行董事。

上诉人(原审被告)名称上海记盛餐饮管理有限公司住所地上海市金山区。

法定代表人李钢，执行董事。

上诉人(原审被告)名称上海股咚汇互联网科技有限公司住所地上海市普陀区。

法定代表人李钢，执行董事。

上列三上诉人的共同委托诉讼代理人李爱欣，上海正地律师事务所律师。

高雪菲，上海正地律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)名称上海朋利来餐饮管理有限公司住所地上海市普陀区。

法定代表人杨利朋，执行董事。

委托诉讼代理人朱玲龄，上海汉盛律师事务所律师。

王娅琴，上海汉盛律师事务所律师。

原审被告名称上海包旺食品有限公司住所地上海市松江区。

法定代表人王伟。

原审被告名称王伟，男，1977年4月21日生，汉族。

住所地山东省青岛市。

案由侵害商标权、虚假宣传及商业诋毁纠纷审级二审一审法院上海市浦东新区人民法院一审案号(2018)沪0115民初32971号庭审情况本院立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人上海玖客餐饮管理有限公司(以下简称玖客公司)、上海记盛餐饮管理有限公司(以下简称记盛公司)、上海股咚汇互联网科技有限公司(以下简称股咚汇公司)的共同委托诉讼代理人李爱欣，被上诉人上海朋利来餐饮管理有限公司(以下简称朋利来公司)的委托诉讼代理人王娅琴到庭参加诉讼。

原审被告上海包旺食品有限公司(以下简称包旺公司)、王伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

三上诉人共同上诉称上诉请求：1.撤销上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初32971号判决；

2.驳回朋利来公司一审全部诉讼请求；

3.本案一审、二审诉讼费用由朋利来公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定了朋利来公司的证人证言，而未对玖客公司、记盛公司、股咚汇公司的证人证言予以确认，为此玖客公司、记盛公司、股咚汇公司申请证人出庭作证。

二、一审法院认为双方均未提供朋利来公司损失和玖客公司、记盛公司、股咚汇公司获利的充分证据，但玖客公司、记盛公司、股咚汇公司已经提供了朋利来公司未造成损失的证据，一审法院未予认定。

一审法院认为吾煎道产品的加盟店具有一定规模，所以玖客公司、记盛公司、股咚汇公司的侵权行为造成的损害范围及后果较大，但未认定玖客公司、记盛公司、股咚汇公司提供的正常推广广告、展览会等招商推广证据，导致片面认为玖客公司、记盛公司、股咚汇公司的门店规模完全依靠个别业务员的虚假宣传而来，不符合常理。

一审法院认为玖客公司、记盛公司、股咚汇公司主观恶意非常大，也是片面采信朋利来公司的证据，而忽视当今市场化分工环境下不同企业间的合作行为。

一审法院关于“即便被告加盟商基于本案被告实施的侵权行为与被告取得了联系，其在加盟被告品牌前非常清楚其加盟的系被告的吾煎道而非原告的小杨生煎”的观点玖客公司、记盛公司、股咚汇公司认可，且与前述观点相冲突，成为反证。

三、上诉人记盛公司、股咚汇公司认为一审法院将不同公司主体的代理推广行为和招商行为混淆，视为统一行为，承担连带责任，缺乏依据，与事实不符。

四、一审庭审中大量时间用于对朋利来公司的证据质证，而对玖客公司、记盛公司、股咚汇公司的证据一带而过不予采信，未能充分履行公正的职权。

综上，玖客公司、记盛公司、股咚汇公司认为一审判决事实不清，为维护自身合法权益，特依法提出上诉，请求本院查清事实后依法判决。

被上诉人辩称一审判决事实清楚、适用法律正确。

一、玖客公司、记盛公司、股咚汇公司一审时没有申请证人出庭作证，视为放弃权利，不认可二审出庭作证。

二、玖客公司、记盛公司、股咚汇公司提到的一审观点中，首先，朋利来公司的商业机会利益损失无法具体计算。

朋利来公司一审中提供了玖客公司、记盛公司、股咚汇公司通过侵权行为获得巨额利益的证据以及朋利来公司因为侵权行为受到的损害。

其次，虚假广告的受众很广，朋利来公司一审时已申请几名受到虚假宣传而与玖客公司签订加盟合同的证人出庭作证。

再次，玖客公司、记盛公司、股咚汇公司虚假宣传的网页照搬小杨生煎官网的文字介绍和产品照片，使用变形的小杨生煎商标，造成公众严重混淆，其工作人员在业务宣传时口头虚构与小杨生煎的关联关系，足以证明玖客公司、记盛公司、股咚汇公司的主观恶意。

原审被告王伟在一审期间恶意转让了上诉人玖客公司、记盛公司的股权，并将法定代表人变更为他人，也可以佐证其主观恶意。

最后，朋利来公司提供的证人证言可以证明对品牌关联关系的误认实际上持续到加盟关系建立以后，而非玖客公司、记盛公司、股咚汇公司认为的仅在加盟前造成混淆。

朋利来公司在一审中已经提供了相应证据证明玖客公司、记盛公司、股咚汇公司实际通过侵权获得的利益至少在人民币1,000万元(以下币种均为人民币)以上，一审法院酌情判赔100万元远不能涵盖玖客公司、记盛公司、股咚汇公司的侵权获益。

鉴于朋利来公司商业信誉和预期利益的损失无法计算，故可以按照侵权人因侵权所获利益进行确定。

原审被告辩称原审被告包旺公司、王伟未到庭答辩。

一审诉讼请求1.记盛公司、股咚汇公司、王伟立即停止侵犯朋利来公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为；

2.玖客公司、记盛公司、股咚汇公司、王伟立即停止做虚假、引人误解的商业宣传的不正当竞争行为，停止编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害朋利来公司的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；

3.玖客公司、记盛公司、股咚汇公司、包旺公司、王伟连带赔偿朋利来公司经济损失1,000万元；

4.玖客公司、记盛公司、股咚汇公司、包旺公司、王伟在《新民晚报》《解放日报》中缝以外的大版面连续三天、在www.gooddong.cn(以下简称gooddong网站)、www.cyjm168.com(以下简称cyjm168网站)、www.toutiao.com网站首页上端连续30日刊登声明、消除影响(上述声明内容需经法院和朋利来公司审核同意)；

5.玖客公司、记盛公司、股咚汇公司、包旺公司、王伟承担朋利来公司为本案诉讼支出的律师费15万元、公证费40,060元。

一审法院认定事实及判决理由见(2018)沪0115民初32971号民事判决书第6-34页。

一审法律依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款，第十七条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，第十条，第十一条第一款，第十二条，第十六条第一款、第二款，第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款、第三款一审判决一、记盛公司、股咚汇公司立即停止对朋利来公司就第XXXXXXXX号“”商标、第XXXXXXXX号“”商标享有的注册商标使用权的侵害；

二、玖客公司、记盛公司、股咚汇公司立即停止对朋利来公司的虚假宣传行为；

三、玖客公司、记盛公司、股咚汇公司于判决生效之日起三十日内在《解放日报》除中缝之外的位置、“www.gooddong.cn”“www.cyjm168.com”网站首页上刊登声明，消除影响(声明的内容需经一审法院核准)。

若逾期不履行，由一审法院将判决书主要内容刊登在相关媒体，费用由玖客公司、记盛公司、股咚汇公司承担；

四、玖客公司于判决生效之日起十日内赔偿朋利来公司100万元；

五、就上述主文第四项中玖客公司应承担的赔偿金额，股咚汇公司对其中的50万元承担连带赔偿责任，记盛公司对股咚汇公司承担连带赔偿金额中的10万元承担连带赔偿责任。

六、玖客公司、记盛公司、股咚汇公司于判决生效之日起十日内连带赔偿朋利来公司合理费用188,060元；

七、驳回朋利来公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费用一审案件受理费82,940元，由朋利来公司负担36,635元，玖客公司、记盛公司、股咚汇公司负担46,305元。

一审保全费5,000元，由玖客公司、记盛公司、股咚汇公司负担。

二审提交的证据玖客公司、记盛公司、股咚汇公司申请证人张某某、何某某出庭作证，用以证明加盟商加盟吾煎道品牌的渠道并非只有网络渠道一种。

朋利来公司以吾煎道品牌所有的加盟店为基础计算损失存在不当。

朋利来公司针对上述证人证言发表如下质证意见：首先，上述两名证人并没有在一审中出庭作证，故朋利来公司对其在二审中出庭作证不予认可。

其次，上述两名证人的证人证言并不能达到玖客公司、记盛公司、股咚汇公司的证明目的。

根据朋利来公司在一审中提供的证据，加盟商个数已达117家，数量庞大，仅凭两名证人的证人证言不能证明所有的加盟商都是通过正规渠道加盟的。

本院认为，上述证人证言并非二审新证据，亦无其他证据予以佐证，不能实现玖客公司、记盛公司、股咚汇公司的证明目的，故本院对上述证人证言不予采纳。

二审认定事实二审庭审中，玖客公司、记盛公司、股咚汇公司表示认可一审法院认定的事实，对一审法院认定玖客公司构成商标侵权及虚假宣传亦无异议，但其不认同记盛公司、股咚汇公司与玖客公司构成共同侵权，且认为一审法院的判赔数额过高。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审争议焦点一、记盛公司、股咚汇公司的涉案行为是否构成了商标侵权以及虚假宣传；

二、一审法院的判赔数额是否合理。

二审判决理由关于第一项争议焦点，本院认为，首先，未经商标权人许可，擅自在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标，造成相关公众混淆的，构成对商标权人注册商标专用权的侵害。

记盛公司、股咚汇公司在gooddong网站、股咚汇公司在cyjm168网站相关页面多处使用“”标识，该标识与朋利来公司第XXXXXXXX号“”商标构成近似，其中的包子图形与朋利来公司第XXXXXXXX号“”商标完全相同。

两网站将该标识用于生煎馆的加盟招商使用，与朋利来公司上述两个商标核定使用的服务具有相同的服务对象、服务范围等，属于相同服务，易导致相关公众对服务来源产生混淆，故一审法院认定记盛公司、股咚汇公司的行为构成对朋利来公司就上述两商标享有的注册商标专用权的侵害，并无不当。

其次，经营者在日常经营中不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

本案中，记盛公司、股咚汇公司与朋利来公司及小杨生煎品牌并无任何关联，却在其运营的多个网站中介绍小杨生煎品牌及相关产品，发布加盟流程及提供统一的加盟热线电话，编造“年度海派小吃品牌排行”，并进行虚假排名等，使得欲加盟小杨生煎品牌的相关公众误以为上述网站系有权经营小杨生煎品牌的网站，误以为吾煎道品牌优于小杨生煎品牌，造成相关公众的误认，故一审法院认定记盛公司、股咚汇公司的行为构成虚假宣传，于法有据。

最后，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

记盛公司、股咚汇公司在其经营的网站上实施了商标侵权和虚假宣传行为，应当对此承担相应的民事责任。

一审法院据此作出记盛公司、股咚汇公司就共同经营gooddong网站的行为共同承担连带责任，股咚汇公司就其经营cyjm168网站、www.xyang168.com网站、www.xiaoyang188.com网站的行为承担民事责任的认定，有事实和法律依据，本院予以维持。

综上，一审法院关于记盛公司、股咚汇公司的涉案行为构成商标侵权和虚假宣传的认定，以及对玖客公司、记盛公司、股咚汇公司各自所需承担责任的分配并无不当，本院予以维持。

关于第二项争议焦点，本院认为，一审法院在各方当事人未提供充分证据证明朋利来公司损失以及玖客公司、记盛公司、股咚汇公司获利的情况下，综合考量小杨生煎品牌的知名度、玖客公司、记盛公司、股咚汇公司侵权行为的损害范围、损害后果、主观恶意以及造成相关公众混淆、误认的阶段主要限于建立加盟关系前等因素，酌情确定经济损失赔偿数额；

并根据本案诉讼标的、律师收费标准及律师在本案中工作量、公证费与本案的关联关系等因素，确定合理费用，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人玖客公司、记盛公司、股咚汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条二审判决驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用二审案件受理费人民币15,492元，由上诉人上海玖客餐饮管理有限公司、上海记盛餐饮管理有限公司、上海股咚汇互联网科技有限公司共同负担。

判决效力本判决为终审判决。

审判长　杨　韡审判员　吴盈喆审判员　范静波二〇一九年十一月十八日书记员　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。