EvaluationOnly.CreatedwithAspose.Words.Copyright2003-2018AsposePtyLtd.山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6160号上诉人（原审被告）：莱阳市黄埠寨板栗食品有限责任公司。

住所地：山东省莱阳市军民路**。

法定代表人：李言明，总经理。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司。

住。

住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道**。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：宋沛学，山东君孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王杨，山东君孚律师事务所律师。

上诉人莱阳市黄埠寨板栗食品有限责任公司（以下简称黄埠寨公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初468号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

黄埠寨公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由江中公司负担。

事实与理由：一、黄埠寨公司对“猴菇饼干”的使用，不构成对江中公司“猴姑”注册商标的侵权。

1.一审适用《商标法》第五十七条第二项之规定，该条立法本意应是合法商标对侵权商标比较，本案中江中公司商标为“猴姑”，而黄埠寨公司并未在涉案包装上将“猴菇”标注为商标，而是在包装上标注“黄埠寨”的合法商标，因此，本案失去了适用该条的基础。

2.黄埠寨公司标注“猴菇饼干”是在饼干中添加了猴菇即猴头菇这一原料成分，而江中公司的商标“猴姑”并不是代表原料，此处由根本的区别，不会造成消费者混淆。

二、退一步讲，一审判决赔偿5万元，也显失公平。

1.黄埠寨公司由于特殊原因没有接到传票。

2.江中公司“猴姑”产品近几年在中国境内很少，几乎没有市场知名度，更不存在为相关工作所知悉的知名商品。

3.黄埠寨公司主观上没有恶意使用江中公司的相同或近似的注册商标“猴姑”。

4.黄埠寨仅是个体工商户，注册资本、员工人数和销量均很少，每年亏损并有多笔贷款债务，没有资金运作，根本没有市场，谈不上营利，所以未给江中公司造成损失。

江中公司辩称，一是只要黄埠寨公司将涉案商标用于其自己生产的产品上就构成侵害商标权，二是一审时江中公司已经举证证明涉案商标在市场上具有知名度，三是一审程序合法，四是一审判决赔偿数额是在综合考虑下，相对合理的数额。

一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

江中公司向一审法院起诉请求判令黄埠寨公司：1.立即停止生产、销售侵犯第13055691号注册商标专用权商品的行为；

2.赔偿原告经济损失人民币20万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.诉讼费用由黄埠寨公司承担。

一审法院认定事实：江西江中食疗科技有限公司成立于2011年5月13日，原企业名称为江中食方食坊中药食品有限公司，2014年10月8日变更公司名称为现在的名称江西江中食疗科技有限公司，江西江中制药（集团）有限责任公司为其股东。

江西江中制药（集团）有限责任公司于2014年12月14日注册了第13055691号“猴姑”商标，有效期至2024年12月13日。

该商标核定使用商品范围为第30类，包括：饼干；

蛋糕；

谷粉制食品；

面包；

糕点；

燕麦食品；

干果和坚果制的早餐食品；

芝麻糊；

粥；

面粉制品等商品。

2017年11月6日，江西江中制药（集团）有限责任公司将该商标转让给江西江中食疗科技有限公司。

2017年6月5日，在山东省潍坊市奎文公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人来到烟台市莱阳市马山路与军民路交叉口处（龙海洗浴对面）的“黄埠寨板栗食品”店铺内，花费81.5元购买了“猴菇酥性饼干”一盒（外包装有“莱阳市黄埠寨板栗食品有限责任公司”字样）、特价酥一个、儿童小筒酥三个、奶三个，付款后取得手写收据（有“莱阳市黄埠寨板栗食品有限责任公司”字样印章）一张。

公证人员对公证过程进行了拍照，封存了所购物品，并根据上述公证过程出具了（2018）鲁潍坊奎文证民字第1026号公证书。

庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品的生产商莱阳市黄埠寨板栗食品有限责任公司，其包装上突出标有“猴菇”字样。

江中公司还提交山东省潍坊市奎文公证处出具的发票一张，证明江中公司委托潍坊中策知识产权代理有限公司调查取证，花费公证费4000元。

江中公司为证明其“猴姑”饼干在社会上的影响力和市场价值，提交了（2017）赣洪江证内字第337、338号两份公证书，内容为南昌左卫联合会计事务所出具的洪左专审字（2014）097号、（2015）024号两份《专项审计报告》。

分别证明，江中公司的“猴姑”饼干产品的生产和销售从2013年9月份即已开始，截止2014年5月31日开票销售金额（含税）合计人民币357641273.16元；

江中公司的“猴姑”饼干产品自2014年6月份至2015年2月28日，开票销售金额（含税）合计人民币570,189,402.36元，以证明江中公司的猴姑产品具有巨大的市场价值。

江中公司提交（2017）赣洪江证内字第3463、3464、5187号公证书，内容为江中公司与北京盛世今鸣广告有限公司及国内各大媒体签订的猴姑饼干产品广告发布合同、广告投放证明，以证明江中公司产品的影响力。

江中公司还提交了（2017）赣洪江证内字第339号公证书，内容为广州明镜市场研究咨询有限公司于2013年-2014年出具的四期猴姑饼干品牌消费者调研报告，其中，第三期调研报告执行时间为2014年3月24日至28日，猴姑饼干产品品牌知名度为40%；

第四期调研报告执行时间为2014年7月8日至13日，猴姑饼干产品品牌知名度为49.5%，以证明猴姑饼干产品是知名商品，且知名度持续上升。

黄埠寨公司成立于2011年6月10日，注册资本120万元，经营范围包括预包装食品及散装食品、挂面、糕点的生产、批发零售、网上经营及技术转让，杂粮、板栗、薯类、干鲜果品、生熟鸡鸭产品的销售及网上经营。

一审法院认为，涉案注册商标合法有效，该商标于2017年11月6日转让至江中公司名下，江中公司自受让之日起对该商标享有商标专用权，其享有的合法权益应予以保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言，被诉侵权产品为饼干，与江中公司涉案注册商标核定使用商品相同。

被诉侵权产品上所使用的“猴菇”表现形式为外包装标注的毛笔书写体，字体大且突出，该使用具有识别商品来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案第13055691号“猴姑”注册商标相比较，其文字的字型、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

综上所述，黄埠寨公司未经注册商标所有权人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权。

黄埠寨公司对其上述商标侵权行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿款的数额，由于江中公司没有提供证据证明其因黄埠寨公司侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明黄埠寨公司侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，本院结合涉案商标的声誉、黄埠寨公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格、江中公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。

庭审中，黄埠寨公司经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第九条第二款、第十条、第十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，山东省烟台高新技术产业开发区人民法院作出判决，一、莱阳市黄埠寨板栗食品有限责任公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

二、莱阳市黄埠寨板栗食品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理费用共计50000元；

三、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果黄埠寨公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由江中公司负担3225元，由黄埠寨公司负担1075元。

二审中，当事人未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被控侵权产品外包装上正面中间用显著的特大号字体标注了“猴菇”，与涉案“猴姑”注册商标相比，均为毛笔书写字体，除草字头的细微差别之外，几乎完全相同，黄埠寨公司主张其使用的“黄埠寨”商标位于外包装左上角，且相对于“猴菇”而言字体较小，“猴菇”二字明显具有识别商品来源的作用，足以使相关公众产生混淆，被控侵权产品上“猴菇”的使用超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，故黄埠寨公司称被控侵权商品上使用的“猴菇”不构成商标性使用以及仅是对于原材料的说明的抗辩主张，本院依法不予支持。

一审中江中公司提交了涉案商标知名度的相关证据，一审法院结合涉案商标的声誉、黄埠寨公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格、江中公司为维权支付的合理费用等因素酌定赔偿数额50000元并无不当。

黄埠寨公司称其未收到一审开庭传票，经查阅原审卷宗，邮寄的开庭传票系被其拒收。

黄埠寨公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，黄埠寨公司上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人莱阳市黄埠寨板栗食品有限责任公司负担。

本判决为终审判决。