浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初6431号 原告：无锡美美哒商业管理有限公司，住所地：江苏省无锡市惠山区天力商业广场117-201。

法定代表人：张圣央，执行董事。

委托代理人：朱清韵，江苏吾索律师事务所律师。

委托代理人：杨真，江苏海辉律师事务所律师。

被告：吴惠玲，女，1983年8月14日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。

委托代理人：杜泓违，甘肃中立源律师事务所律师。

委托代理人：梁娟，甘肃中立源律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道********。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托代理人：孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。

原告无锡美美哒商业管理有限公司（以下简称美美哒公司）诉被告吴惠玲、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月29日立案受理后，依法适用简易程序于同年9月25日公开开庭进行了审理。

原告美美哒公司的委托代理人杨真，被告吴惠玲的委托代理人杜泓违、梁娟，被告淘宝公司的委托代理人孙莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告美美哒公司向本院提出诉讼请求：一、两被告立即停止侵权；

二、两被告向原告支付侵权赔偿款30万元；

三、两被告承担原告合理维权支出5000元；

四、诉讼费用由两被告共同承担。

事实与理由：原告为第26053482号注册商标“息肌”的商标权人，该商标的注册类别为第5类：膏剂；

医用药膏；

药用人参；

医用酒精；

药用面粉；

杀虫剂；

医用棉；

卫生间；

医用眼罩；

牙科用橡胶。

淘宝公司为国内知名电商销售平台，原告发现吴恵玲于淘宝公司的电商平台上销售明显侵犯原告注册商标权的产品，向淘宝公司投诉要求删除链接后仍未起到阻止侵权的效果。

故起诉，请求下判。

被告吴惠玲答辩称：第一、吴惠玲销售案涉商品的行为并未侵害美美哒公司注册商标专用权，美美哒公司的诉请缺乏基本事实及法律依据。

1、“息肌”字样商标已被多家企业注册，美美哒公司所持第5类“息肌”商标并无任何影响力，也并非知名品牌商标，“息肌”也仅是该类商品的通用名称。

（1）根据美美哒公司提交的材料可知，“息肌”商标最初是由无锡星梯网络科技有限公司注册拥有，注册有效期为2018年8月14日至2028年8月13日。

美美哒公司于2018年10月19日受让该注册商标。

美美哒公司对注册商标“息肌”的使用时间不到一年，期间市场中也并未发现及出现任何美美哒公司生产或授权生产的类似或相近产品。

（2）“息肌”出自“息肌丸”一词，《汉语大词典》中对“息肌丸”这样解释：“传说中的药物名。

谓服之可使体态轻盈，容颜美丽。

旧题汉伶玄《赵飞燕外传》：「后姊弟母事阳华，阳华善贲饰，常教后九回沉水香泽，雄麝脐内息肌丸，婕妤亦内息肌丸。

」”。

可知，“息肌”一词主要用于“息肌丸”、“息肌膏”等产品名，单独使用时无任何实意。

而“息肌膏”作为一种药物名，原告从中挑出“息肌”二字申请注册商标，明显缺乏成为注册商标的显著特征，无法让消费者从众多“息肌膏”产品中识别出原告的产品。

根据《商标法》第五十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

2、吴惠玲销售的产品属性与美美哒公司商标注册类别不具有统一性，而且吴惠玲销售产品的有关标识使消费者不可能产生混淆，更不可能使消费者产生误认，其没有侵犯美美哒公司的商标专用权。

美美哒公司商标注册类别为第5类：药用人参；

杀虫剂；

膏剂；

医用眼罩；

医用酒精；

卫生巾；

药用面粉；

医用棉；

牙科用橡胶（截止）。

而吴惠玲经营的“香语古方居”店铺明确主营产品为：丸、稥、手工、稥牌…，其销售属性明确为：香薰类，而非药品，也非保健品等。

结合本案，首先，吴惠玲销售产品的品类为香薰而非药品，品类不同；

其次，吴惠玲销售的产品上商标文字为“息肌丸”而非“息肌”或“息肌膏”，“息肌”两字只是“息肌丸”这一古方通用名称组合中两字，“一字之差，谬之千里”；

再次，美美哒公司无任何产品与吴惠玲所售产品类比，也就谈不上相同或近似；

最后，“息肌”字样被不同类目注册，美美哒公司所持“息肌”字样并不具有广泛认知性，美美哒公司也无实际使用和合法使用，不可能使大众产生混淆、误认或误解。

第二、美美哒公司并没有提交其商标使用的证据，其无权向吴惠玲提出侵权赔偿的请求。

依据《商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

而本案，美美哒公司既无证据证明其生产或授权生产过案涉同类或近似产品，也无证据提交其商标已实际且合法使用的证据，故其无权要求吴惠玲提出侵权赔偿的请求。

第三、美美哒公司诉请吴惠玲赔偿损失及合理开支305000元，没有任何依据，依法不应得到法院的支持。

1、根据《民事证据规则》第二条及第七十六规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以证明。

”此举证责任在美美哒公司，美美哒公司应举证证明其遭受侵权的侵权事实、因果关系及造成的损失结果。

2、本案吴惠玲开设的店铺在淘宝网的认证时间是2018年4月23日，本案起诉时间是2018年12月6日，而美美哒公司在2018年10月投诉商标侵权后该店铺全部商品已被全部下架，且该案涉店铺现已停止营业。

3、美美哒公司注册“息肌”商标后，并未使用，更谈不上任何损失，反倒是其无理投诉及滥用诉权行为给吴惠玲造成大额损失。

第四、美美哒公司为新型“网络碰瓷”的恶意诉讼，其手段为民事诉讼，其目的为通过诉讼实现恶意盈利。

经吴惠玲查询，美美哒公司在本案起诉时同时将淘宝诸多卖家起诉，其中查询到的为五起，其中三起撤诉，一起判决，本起正在审理。

而法律保护的为合法权益，其商标持有人需证明其实际及合法使用了商标，而侵权者恶意且明知的情况下侵害了其商标权，但本案显然不是。

美美哒公司先通过网络平台恶意投诉，其后紧接着找吴惠玲提出由吴惠玲高价受让其商标，未协商成后转而提出赔偿，赔偿未实现后再行通过诉讼要求巨额赔偿，其所主张的权益并非法律应予保护的合法权益。

综上，吴惠玲与美美哒公司未产生商标侵权法律关系，美美哒公司错误的诉讼请求缺乏事实及法律依据，故吴惠玲恳请法院依法驳回美美哒公司诉请。

被告淘宝公司答辩称：一、淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，依法提供增值电信服务，无直接侵害原告商标权的行为。

淘宝公司系提供平台的网络服务商，淘宝网仅为用户物色交易对象，并就货物或服务的交易进行协商的场所，淘宝公司未实施或参与信息发布行为，所有信息均是由平台上的卖家上传。

同时，淘宝公司也未实施销售、许诺销售行为，故淘宝公司未直接实施侵害原告商标权的行为。

二、原告针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。

首先，淘宝公司已尽到了事前提醒注意义务。

在商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份信息进行审核。

同时，淘宝公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售他人知识产权的商品，尽到了事前提醒的注意义务。

其次，淘宝公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出淘宝公司的管理能力和技术能力。

目前，淘宝网上拥有近千万卖家及10亿于件商品，加上信息流动的即时性，要求淘宝公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上均不具有可操作性。

同时，我国相关立法也规定网络交易平台服务提供者无“事前审查义务”，为网络交易平台服务提供者设置了“避风港”原则，以此为我国互联网产业的发展提供宽松的政策环境。

三、淘宝公司收到起诉材料后，及时确认案涉商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到事后注意义务。

本案中，原告诉前未通过阿里巴巴知识产权保护平台进行投诉维权，淘宝公司确认涉案商品信息已删除；

庭前淘宝公司再次确认案涉商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到了事后注意义务，故原告针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。

四、原告既未提交案涉注册商标实际使用并生产产品的证据，也无证据证明因侵权行为其受到的其他损失，被告不应承担赔偿责任。

首先，原告注册了涉案商标“息肌”成为该商标权人，并未提交案涉注册商标实际使用情况及原告生产产品的证据，无证据证明原告主张其于侵权行为发生前已实际使用案涉商标的事实。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”其次，《商标法》第六十四条规定的“实际使用”应为合法使用，商标权人在国家禁止生产销售的商品上使用商标的行为不属于《商标法》第六十四条规定的“实际使用”。

本案中，案涉商品系中药丸剂，依据《药品管理法》之规定药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品，原告如未取得药品批准文号而进行生产销售该中药丸剂，则其使用商标的行为也不属于《商标法》第六十四条规定的“实际使用”，根据国家药品监督管理局网站查询来看，无法证明原告已取得药品生产企业许可或化妆品生产企业许可资质。

五、原告大量注册知名度低的商标提起知识产权诉讼损害赔偿，属于恶意抢注商标行为，对商家的声誉及其他合法权利造成损失。

首先，根据国家知识产权局网站查询得知，原告名下现已有注册商标80个，注册时间集中于2016年至2019年，该等商标跨多个类别，含大量由其他经营者在先使用在不同类别商品上的商标。

原告短时间内大量注册知名度低的商标并发起知识产权诉讼，淘宝公司有理由认为美美哒公司在注册涉案商标时和维权中都是具有恶意的，其抢注商标的目的是谋取不正当利益。

其次，原告以不正当手段恶意抢注商标后，利用商标权发起投诉导致相关涉案商品被迫下架，商家无法开展正常经营活动，这对商家利益造成重大影响。

如果没有原告的恶意抢注商标行为，商家的损失就不会产生，因此，原告的行为和商家的损害事实之间具有因果关系。

被告的行为违反诚实信用原则，也扰乱了网络交易市场的正常竞争及经营秩序。

原告美美哒公司、被告吴惠玲及淘宝公司均围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了质证。

原告美美哒公司提交的证据4，庭审中被告吴惠玲对该证据真实性有异议。

本院认为，该证据仅能证明相关取证人存入存证平台的录像与原告提交的打印件的同一性，不能当然证明存入存证平台录像的真实性，本院对真实性无法确认。

且该证据所涉的淘宝店铺“香语古方居升级店”的注册人系案外人甘肃香语古方商贸有限公司，故该店铺的被控侵权事项与本案无关。

综上，本院对该证据不予确认。

被告吴惠玲提交的证据1、2，该些证据不能证明其待证事实，本院不予确认。

证据3、4、5，关于待证事实一：仅凭该些证据，不能证明案涉产品系香薰类产品而非药品的事实。

关于待证事实二：其中百度百科“息肌丸”定义中的主要适用症、用法、作用等，原告未提交其他证据印证，词条亦未显示作出该些论述的依据，本院对真实性无法确认，该词条证据不足以作为认定“息肌丸”系商品通用名称的事实；

其中的康熙字典对息肌丸的解释，原告提供的打印件显示系“传说中的药物名”，并非现有药物名称，且该说明亦未明确息肌丸具体指向的药物，故该证据亦不能证明“息肌丸”系商品通用名称的待证事实。

综上，本院对该组证据不予确认。

原告美美哒公司、被告吴惠玲提交的其余证据，被告淘宝公司提交的全部证据，均符合三性原则，本院予以确认并在卷佐证。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 美美哒公司经国家商标局核准注册第26053482号“息肌”商标，核定使用商品为第5类的膏剂、医用膏药、药用人参、医用酒精、药用面粉、杀虫剂、医用棉、卫生巾、医用眼罩、牙科用橡胶，注册日期：2018年8月14日，有效期至2028年8月13日。

2018年11月6日，美美哒公司的法定代表人张圣央申请江苏省无锡市梁溪公证处对其浏览截取网页的过程进行保全证据公证。

当日，张圣央在两名公证人员的监督下，使用公证处电脑在淘宝网网站上店铺名为“香语古方居”的网店内浏览网页，并截取了相关销售网页，页面显示该网店销售：名称为“息ji丸及致版香语古方居手工香肌丸提货卡囤货佳选”的商品，售价1380元，累计评论5，交易成功2；

名称为“息肌丸普通版古方手工香肌丸保湿滋润调理身体女性当门子龙诞香”的商品，售价550元，累计评论11，交易成功16；

名称为“息肌丸加强版古方手工香肌丸保湿滋润调理身体女性当门子龙诞香”的商品，售价880元，累计评论34，交易成功55；

名称为“息ji丸升级版古方手工香肌丸保湿滋润调理身体女性当门子龙诞香”的商品，售价1380元，累计评论3，交易成功2；

名称为“息ji丸加强版香语古方居手工香肌丸提货卡囤货佳选”的商品，售价880元，累计评论5，交易成功11；

名称为“息ji丸普通版香语古方居手工香肌丸提货卡囤货佳选”的商品，售价550元，累计评论4，交易成功2。

该店铺首页上方突出标识“息肌丸”字样。

江苏省无锡市梁溪公证处出具（2018）锡梁证经内字第4402号公证书。

美美哒公司为此支出公证费1000元。

美美哒公司确认公证书显示的案涉店铺“香语古方居”已关闭。

店铺名为“香语古方居”网店的注册经营人系本案被告吴惠玲。

另查明：美美哒公司于2011年5月20日在第3类核定使用商品类别上申请注册“花脸猫”文字商标；

于2014年9月5日起至2016年9月27日止分别在第3、第20、第21、第30、第37、第31、第41类核定使用商品服务类别上申请注册“皇妃御坊”、“皇妃美姬”、“大鱼海棠”、“关白”、“古瘦”、“花瘦”、“侗瘦”、“瑶瘦”、“倩碧皙白花”、“叶蜜皙白术”、“纤体狐”、“纤体猫”、“纤体鸟”、“墨方”、“太和春”、“花精皙白术”、“零斑雅”、“兰芝瘦狐”、“倩碧丰波猫”、“倩碧零斑猫”、“倩碧瘦猫”、“瘦身的鱼”、“参珍皙白术”、“多果皙白术”、“一花瓣”、“草宫皙白术”、“水晶玫瑰”、“艺术苔藓”、“雪莲皙白术”、“宫里的术”共33个文字商标；

于2017年6月5日起至2019年8月2日止分别在第3、第5、第8、第9、第10、第14、第16、第31、第35、第37、第38、第41、第42、第43、第44类核定使用商品服务类别上申请注册“凤神”、“皙神”、“SUEESEEN”、“图形”、“太和春”、“皙粉”、“三囧”、“餐谋”、“丝娃”、“息肌”、“孕皙”、“皙肤秘籍”、“水晶玫瑰”、“爱妻大叔”、“乌圈圈”、“小方块”、“艺术苔藓”、“马赛克”、“葆帝术”、“滋宫芄”、“顶V圈”、“童女香”共46个文字商标。

庭审中本院释明并要求美美哒公司庭后补充提交本案案涉第26053482号“息肌”商标及其注册的其余79个商标的实际使用证据。

直至本案下判之日，美美哒公司仍未能提交该些证据。

本院认为：诚实信用原则是一切市场行动参与者所应遵循的基本准则。

任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的、恶意取得并行使商标权的行为属于权利滥用，相关主张不能得到法律的保护和支持。

原告美美哒公司主张被告吴惠玲销售“息肌丸”侵害其第26053482号“息肌”注册商标专用权。

两被告抗辩称美美哒公司抢注大量商标但未实际使用该些商标并恶意提起诉讼，目的是谋取不正当利益。

对于美美哒公司在本案中起诉两被告的行为是否构成权利滥用。

本院认为，首先，本案中，庭前原告未提交案涉商标实际使用的证据，庭审中本院准许其庭后7日内补充提交相应证据；

关于美美哒公司注册的其他79个文字商标，本院经释明并准许其庭后一定期限内补充提交该些商标的实际使用证据，庭审中一并告知其逾期提交或不能提交该些证据的不利后果，但美美哒公司至本案下判之日仍未能提交上述证据。

本院认定美美哒公司至今未实际使用包括第26053482号“息肌”商标在内的其注册的商标。

其次，美美哒公司在第3、第5、第8、第9、第10、第14、第16、第20、第21、第31、第35、第37、第38、第41、第42、第43、第44类核定使用商品服务类别上注册“大鱼海棠”、“关白”、“花瘦”、“餐谋”、“息肌”、“水晶玫瑰”、“爱妻大叔”、“马赛克”、“滋宫芄”、“童女香”等80个文字商标，注册商标数量多，类别广，且不以实际使用为目的，显然为2019年11月1日施行的《中华人民共和国商标法》第四条规定的“不以使用为目的的恶意商标注册”行为。

最后，商标权设置的目的是“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者的利益等”。

美美哒公司不以使用为目的恶意注册大量商标，并基于该些不当注册的商标主张商标权保护，其主张的商标权保护与前述商标权设置的目的无涉。

且美美哒公司恶意注册、囤积大量商标，并就该些商标提起对在市场经营活动中正常使用相同或近似商标标识的市场经营者诉讼的行为，破坏了正常的市场竞争秩序，损害了他人的合法权益，性质恶劣，更是违背了上述商标权设置的目的。

综上，美美哒公司明知其诉请缺乏正当性，却仍以有悖于商标权设置的目的的方式，主张其不以使用为目的的恶意注册的商标权，损害了他人的合法权益。

美美哒公司的上述行为属于权利滥用，其在本案中的主张不能得到法律的保护和支持。

本院对原告美美哒公司的全部诉请均不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告无锡美美哒商业管理有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费2938元，由原告无锡美美哒商业管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5876元。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。

在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。