黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终588号上诉人（一审被告）：佳木斯振兴装饰材料有限公司，经营场所黑龙江省佳木斯市向阳西区长青路。

法定代表人：李红，经理。

委托诉讼代理人：王志刚，男，汉族，1960年1月31日出生，住黑龙江省佳木斯市郊区，系李红丈夫。

被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。

法定代表人：何玉富，该公司董事长。

上诉人佳木斯振兴装饰材料有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2019）黑08民初45号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

振兴公司委托代理人王志刚到庭参加诉讼，泰源实业公司经传票合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

振兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.泰源实业公司赔偿振兴公司误工费、差旅费5,000元；

3.泰源实业公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审法院适用法律错误，本案是知假买假，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；

2.作为定案依据的《公证书》违法、违规，不能作为定案依据；

3.“二月花枫叶”有申请注册商标，振兴公司不构成侵权。

泰源实业公司未答辩。

泰源实业公司向一审法院起诉请求：1.判令振兴公司立即停止销售侵犯泰源实业公司第9370332号“枫叶”注册商标的“二月花枫叶”、“枫叶二月花”玻璃胶；

2.赔偿泰源实业公司经济损失30000元；

3.振兴公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年1月7日,泰源实业公司经国家商标局审批，取得“枫叶”注册商标证，核定使用商品（第1类）工业用粘合剂；

聚氨酯；

氯丁胶；

聚氨酯发泡剂等（截止）。

注册有效期：2012年6月28日至2022年6月27日，注册商标号为：第9370332号。

泰源实业公司一直使用“枫叶”注册商标。

2017年7月24日，泰源实业公司黑龙江总经销的哈尔滨市道外区华隆装饰商店的委托人马龙在振兴公司处以34元购买“二月花枫叶”、“枫叶二月花”各一支及“眞葉”玻璃胶两支；

马龙当场取得《收据》一张。

黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处（以下简称哈尔滨公证处）对振兴公司销售行为进行了证据保全。

庭审中，泰源实业公司以书写笔误为由撤回“枫叶二月花”商标的诉讼。

另查明，振兴公司是2013年登记成立的有限责任公司，经营范围包括装饰材料、建材、五金电料批发零售。

2016年5月3日，国家商标局受理了振兴公司“二月花枫叶”商标的注册申请，受理通知书注明：本通知书仅表明商标局已收到申请人的商标申请，并不表明所申请商标已获准注册。

一审法院认为，泰源实业公司撤回“枫叶二月花”商标的诉讼，不违反法律规定，应予支持。

泰源实业公司是“枫叶”牌玻璃胶注册商标专属权利人，其商标使用权应当受到法律保护。

振兴公司销售的“二月花枫叶”玻璃胶与泰源实业公司的“枫叶”牌玻璃胶在产品性能、外形包装、商品名称上相近似，关联程度较高，极易引起广大消费者误认为振兴公司销售的“二月花枫叶”玻璃胶是泰源实业公司“枫叶”牌注册商标玻璃胶的关联产品，对相关公众消费选择造成混淆和误导，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，振兴公司的行为构成未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，属于侵犯泰源实业公司注册商标专用权行为，依法应当承担民事责任。

振兴公司虽对泰源实业公司证据保全有异议，但未提供相反证据；

其以持有商标总局“二月花枫叶”的受理通知书为证，主张在“二月花枫叶”商标申请注册期间可以使用该商标，以此作为抗辩理由，因其未提供主管机关对“二月花枫叶”商标初审、公告方面的证据，该商标尚未获准，不受法律保护，其在使用中发生侵权行为，仍然要承担相应法律责任。

综合考虑振兴公司的侵权方式、损害后果、主观过错程度等相关因素，确定振兴公司赔偿泰源实业公司经济损失10,000元。

一审法院据此判决：一、振兴公司立即停止销售“二月花枫叶”玻璃胶行为；

二、振兴公司于判决生效之日起十日内赔偿泰源实业公司经济损失10,000元。

二审庭审中，振兴公司没有提交新证据。

本院查明事实与一审判决一致。

本院认为，泰源实业公司的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。

本案的焦点问题为：本案应否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；

哈尔滨公证处的公证是否违法；

振兴公司是否构成侵害案涉“枫叶”注册商标的专用权。

一、关于本案应否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的问题。

泰源实业公司取得了“枫叶”注册商标，其诉请为振兴公司销售假冒枫叶玻璃胶构成侵害商标权，应按照《中华人民共和国商标法》的规定确定商标侵权的赔偿数额。

振兴公司关于适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的主张不成立。

二、关于哈尔滨公证处公证是否违法的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”据此，经过法定程序公证证明的法律事实具有推定为真的效力，除非有相反的证据足以推翻。

振兴公司虽对哈尔滨公证处作出的案涉侵权的玻璃胶公证书的合法性、合理性提出异议，但未能举示相反证据足以推翻公证证明的事实。

振兴公司关于哈尔滨公证处违法的主张不能得到支持。

三、关于振兴公司是否侵害了案涉“枫叶”注册商标的专用权的问题。

振兴公司持有商标总局“二月花枫叶”的受理通知书，但尚未获得商标注册证，不能认定其已享有注册商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，“二月花枫叶”与泰源实业公司“枫叶”注册商标相比，易使相关公众对商品的来源产生误认、混淆。

一审法院认定振兴公司“二月花枫叶”侵害了泰源实业公司案涉“枫叶”注册商标的专用权，并无不当。

振兴公司请求赔偿其误工费等主张，无法律依据，不能支持。

综上所述，振兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由佳木斯市振兴装饰材料有限公司承担。

本判决为终审判决。