湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终389号上诉人（原审被告）：刘新亮，住所地湖南省怀化市鹤城区。

经营者：刘新亮，女，1973年8月17日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。

法定代表人：郑波，该公司董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：李聪亮，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：张春晖，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人刘新亮因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初71号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于上诉人未提出新的事实、证据和理由，并结合本案的具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

上诉人刘新亮、被上诉人宏联公司的委托诉讼代理人张春晖到庭接受询问。

本案现已审理终结。

刘新亮上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回宏联公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.公证取证程序存在严重瑕疵，不应被采信；

2.上诉人经济条件差、店铺经营规模小、所在地区为经济落后地区，且存在类似案件的判赔数额相比本案大幅偏低，因此一审判赔数额不合理。

宏联公司辩称，1.为便于公证取证，公证员可以不表明身份；

公证员采取照相的方式取证并对实物进行封存亦属合法行为；

2.刘新亮没有提交证据推翻涉案公证书；

3.刘新亮已明确知晓并承认一审法院对于证据的认定无误，且无法提供足够证据证明其销售的涉案产品具有合法来源；

4.一审判赔合理合法。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令刘新亮立即停止销售侵犯宏联公司的第10065567号、第15867862号、第3235587号注册商标专用权商品的行为，在庭审中，宏联公司撤回要求刘新亮停止侵犯其第3235587号注册商标专用权的诉讼请求；

2.判令刘新亮赔偿宏联公司经济损失及为制止刘新亮侵权行为所产生的合理费用3万元；

3.判令刘新亮承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。

保罗弗兰克实业有限责任公司拥有PaulFrank品牌名下的所有知识产权。

2017年7月28日，上海市闵行公证处出具（2017）沪闵证经字第2019号公证书，根据该公证书记载，保罗弗兰克实业有限责任公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。

宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。

2018年10月8日，宏联公司出具《授权委托书》，委托江苏崇宁律师事务所律师张洁、俞文滨及江苏崇宁律师事务所单独或共同作为该公司PaulFrank品牌知识产权保护代理人，根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯该公司享有的知识产权行为，受托人并就上述事项有转委托权，授权期限自2018年1月1日至2021年12月31日止。

2018年11月9日，江苏崇宁律师事务所、俞文滨出具《授权委托书》，委托湖南天地人律师事务所李聪亮、张春晖律师作为本案一审、二审及执行期的代理人，代理人的代理权限为：1.代为签署民事起诉状并提起诉讼；

代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述所有诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；

代为申请诉讼财产保全、临时禁令、证据保全并签署相关申请书；

代理委托人为被上诉人参加诉讼；

2.代为承认、变更、放弃诉讼请求；

代为撰写、提交、修改诉状、答辩状或其他有关文书并在相关诉讼文书上签名；

3.代为调查取证、提交证据；

……8.代为签收所有诉讼法律文书；

……10.以及代为行使与上述诉讼有关的其他权利。

受托人就上述事项有转委托权。

2018年12月4日，湖南省怀化市天桥公证处作出（2018）湘怀天证字第4149号公证书。

该公证书记载：刘登高受公证申请人委托,申请对其在怀化市鹤城区门面购买商品的相关行为进行保全证据，公证员唐忠、公证员助理龚程于2018年12月3日随同刘登高来到怀化市鹤城区门面外，公证员唐忠和刘登高以普通消费者的身份进入门牌上标有“新亮袋子总汇”的店铺内，刘登高用微信支付的方式购买了蓝色编织袋一个，取得微信支付凭证一份。

公证员助理龚程对该商铺正面外观进行了现场拍照，共取得照片一张，随后对上述商品进行了密封并拍照，取得照片二张，密封好后的商品交由刘登高保管。

上述整个过程公证员助理龚程进行了现场记录，制作了《湖南省怀化市天桥公证处现场工作记录》。

庭审中，经确认封条完好后，对宏联公司当庭提交的公证封存实物进行了拆封。

拆开后可见内有一个被诉侵权的蓝色编织袋，编织袋上没有标注该商品生产商的信息。

编织袋上印有若干个大耳朵、宽腮帮、小鼻孔、咧着嘴的猴子卡通形象。

宏联公司主张蓝色编织袋上的猴子图形与第10065567号、第15867862号注册商标的商标图形在图形构成完全一致，足以导致消费者误认为系宏联公司生产的商品，造成侵权。

另查明，刘新亮系2013年7月11日成立的个体工商户，经营场所位于湖南省怀化市鹤城区，经营范围为“日用百货批发兼零售”。

庭审中，刘新亮自认，（2019）湘12民初75号案件中被诉侵权的蓝色编织袋是从其店铺进货。

一审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，本案知识产权的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国的法律予以裁判。

本案的争议焦点为：一、刘新亮的行为是否构成侵权；

二、刘新亮应承担何种侵权责任。

关于争议焦点一。

宏联公司提交了（2018）湘怀天证字第4149号公证书，该公证书记载了涉案商品的购买过程，刘新亮虽以该公证书公证申请人与公证事项无利害关系为由主张对该公证书不应采信，但其并未向公证机关提出异议，且没有提供证据推翻公证书所公证的事实。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，对于公证书公证的事实一审法院予以采纳。

刘新亮销售的涉案编织袋上的大耳朵、宽腮帮、小鼻孔、咧着嘴的猴子卡通图形与第10065567号、第15867862号商标的商标图形在图形构造、耳朵、嘴巴特征等方面极其相似，会使普通消费者将其与宏联公司享有独占被许可使用权的第10065567号、第15867862号注册商标产生误认，由此对商品来源产生混淆。

故本案被控侵权编织袋属于未经许可在同种商品上使用与第10065567号、第15867862号注册商标相近似标识的侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”的规定，刘新亮销售本案被控侵权编织袋的行为侵犯了第10065567号、第15867862号注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

关于争议焦点二。

本案刘新亮并无证据证明其涉诉侵权商品有合法的进货渠道。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉”的规定，刘新亮销售侵权商品，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，一审法院对宏联公司主张刘新亮停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，鉴于本案双方均未提交证据证明侵权实际损失、侵权获得的利益、该商标许可使用费等事实，一审法院综合考虑第10065567号、第15867862号注册商标的知名度及刘新亮行为的性质、经营规模、经营时间、侵权产品售价和宏联公司维权合理开支等因素，酌情确定刘新亮的赔偿数额为10000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、第（六）项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下：一、刘新亮立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司第10065567号、第15867862号注册商标专用权商品的行为；

二、刘新亮在本判决生效后十五日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失人民币10000元；

三、驳回宏联国际贸易有限公司其他诉讼请求。

案件受理费550元，由宏联国际贸易有限公司负担150元，由刘新亮负担400元。

二审期间，刘新亮提交了一份涉案店铺的收款单据作为新证据，拟证明涉案店铺经营面积很小。

宏联公司认为，该份证据与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。

本院经审查认为，该份单据为复印件，真实性无法核实，且单据上的时间在一审判决之后，与本案没有关联，对该份证据本院不予采信。

对一审法院认定的事实，被上诉人没有提出异议，上诉人提出一个异议，即公证程序存在重大瑕疵，不能作为定案依据，对此异议，本院将在判决书中的说理部分作出回应。

对于一审法院认定的其他事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）公证取证程序是否符合法律规定；

（二）一审判赔是否合理。

（一）公证取证程序是否符合法律规定。

刘新亮认为，涉案公证书存在以下瑕疵，不能作为定案依据：1.公证员在未告知上诉人的情况下以普通消费者身份进行取证，且当天申请当天取证，时间上不符合常理，程序违法；

2.公证员没有取证权，公证人员与被上诉人串通损害上诉人的合法权益；

3.公证取证实物由申请人的代理人保管违法；

4.公证取证所拍照片及现场记录未经其签字认可；

5.没有买卖合同、发票或其签章的票据证明买卖关系存在。

对此，本院认为，1.虽然被上诉人申请公证的时间与公证取证的时间为同一天，但公证取证时间在申请公证的时间之后，且没有相关法律规定公证取证时间要与申请公证时间存在必要间隔，因此公证程序并未违反法律规定。

2.《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十四条规定：“办理涉及知识产权内容的保全证据公证时，公证处有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。

”公证取证系公证机构对相关活动进行现场监督，公证人员对购买过程进行拍照，只是监督和记录购买过程，系保全证据的方式之一，并非亲自参与购买。

且无证据证明公证人员及被上诉人的代理人在公证取证过程中存在侵害上诉人合法权益的行为。

3.被诉侵权商品系由公证员全程保管并带回公证处进行封存，并在一审庭审中当庭拆封，刘新亮并未提交证据证明在封存后至一审庭审当庭拆封期间出现了调包；

且涉案公证书附有被诉侵权商品的照片，与实物一致。

4.相关公证法律法规并未规定公证取证所拍照片及现场记录须经销售者签字认可；

且涉案公证取证本身系公证机构亲临现场进行监督，无需销售者或者第三方再进行监督确认。

5.公证取证并不干涉现实交易习惯，实际交易过程中商家是否出具票据、票据是否系正式发票、票据是否有商家的签章，均系商家自身的交易习惯，不影响公证的真实性。

综上，刘新亮未能提供相反证据推翻涉案公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，刘新亮销售了被诉侵权产品。

（二）一审确定的判赔数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，宏联公司因被侵权所受到的实际损失、刘新亮因侵权所获得的利益、涉案商标的使用许可费均难以确定，本案依法适用法定赔偿。

刘新亮主张其不是（2019）湘12民初75号案件中被诉侵权产品蓝色编织袋的提供者，一审所判赔偿数额过高。

本院认为，（2019）湘12民初75号案件的被诉侵权人提交了被诉侵权产品的进货单据，刘新亮认可该单据是其出具，结合刘新亮在本案中亦销售侵犯涉案商标权产品的事实，在没有相反证据的情况下，一审法院认定刘新亮提供了（2019）湘12民初75号案件的被诉侵权产品并无不当。

综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度和市场价值；

2.在确定赔偿数额时,不仅要考虑弥补权利人的损失,制止正在发生的侵权行为,还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为,降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

3.刘新亮为其他销售者供货的事实；

4.宏联公司为制止侵权行为所支付的合理开支，本院认为一审法院酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。

综上所述，刘新亮的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人刘新亮负担。

本判决为终审判决。