广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑终247号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。

上诉人杨丹灵，男，1990年12月29日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月28日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；

因涉嫌犯有销售假冒注册商标的商品罪，经惠州市惠城区人民检察院批准，于2018年6月5日被依法逮捕。

现羁押于惠州市看守所。

辩护人陈文泉，广东汇和律师事务所律师。

广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人杨丹灵犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年1月22日作出（2018）粤1302刑初1531号刑事判决。

原审被告人杨丹灵不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。

经过阅卷，依法对上诉人杨丹灵进行了讯问，认为事实清楚，决定不开庭进行审理，现已审理终结。

原判认为，被告人杨丹灵以营利为目的，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额共计人民币252131元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人杨丹灵犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

被告人杨丹灵积极参与整个犯罪过程，对其不予认定为从犯；

被告人杨丹灵归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，依法对其从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定判决一、被告人杨丹灵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。

二、本案扣押的物品，由公安机关依法处置。

上诉人杨丹灵提出：虽然其辩护人帮忙拟稿并提交的《刑事上诉状》请求法院改判上诉人无罪。

但是，其本人是认罪伏法的,仅是认为量刑过重，上诉人系初犯、从犯，案发后上诉人深刻认识到错误，如实供述犯罪事实，并当庭认罪悔罪，上诉人家庭贫困，小孩才1岁需要照顾，自己身体有病需要长期治疗。

希望法院考虑以上因素，从轻处罚。

辩护人提出如下辩护意见：一、本案没有证据证明涉案产品“一代女皇”是注册商标，上诉人的行为不构成销售假冒注册商标商品罪。

二、上诉人销售的“一代女皇”即使是假冒的产品，也不构成销售伪劣产品罪，本案鉴定证明没有添加“盐酸西布曲明”和“酚酞”这两种非法添加物，说明被告销售的不是有毒有害食品。

该鉴定结论不能证明被告销售的产品质量达不到国家标准或产品标明的标准，或者不具备应有的成分或使用功能。

三、上诉人的行为不构成非法经营罪。

四、上诉人患有双相情感障碍，长期关押不利于其病情恢复，众所周知，精神疾病是很难治愈的，双相情感障碍也是如此，且精神类疾病一旦发展严重，治疗的时间拖延，治疗越困难，一审判决上诉人三年有期徒刑，但如果关押期间上诉人病情恶化，延误治疗，有可能导致上诉人丧失回归正常生活的机会，上诉人尚年轻，望法庭考虑到上诉人自身精神疾病这一特殊情况，尽早解除对上诉人羁押。

本院经审理查明，2018年3月5日，上诉人杨丹灵与郑雯英（另案处理）两夫妇租用惠州市惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库，通过电话联系采购假冒的南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司“一代女皇”益生菌酵母软糖产品进行销售，从中获取营利，其中郑某1英负责电脑操作，接受客户订购、收退货款、打印快递单和联系快递公司等；

杨丹灵负责将假冒“一代女皇”益生菌酵母软糖分包、打包装、收退货、搬运入库等。

2018年4月27日17时许，惠州市公安局惠城区分局治安管理大队联合惠州市公安局治安管理支队对惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库进行检查，发现大量假冒产品，现场抓获上诉人杨丹灵与郑某1英等人，在仓库缴获假冒产品“一代女皇”益生菌酵母软糖5050盒（每盒100g，10克x10包，按实际销售平均价计算：价值共计人民币84840元），并在惠城区小金口工兴街19号二楼郑某1英电脑中提取郑某1英销售假冒“一代女皇”益生菌酵母软糖产品账单销售总额共计人民币300230元。

经南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司声明及鉴定：1、未授权惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库及杨丹灵、郑某1英进行生产、加工、储存及销售任何南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司享有合法商标权利的“一代女皇”的任何包装物、半成和成品。

2、对在惠州市惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库处查获的标有“一代女皇”益生菌酵母软糖产品（5050罐）非南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司“一代女皇”益生菌酵母软糖产品。

也非南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司授权生产，为假冒产品。

以上犯罪事实，有检察机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证、物证1、刑事案件受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。

2、户籍资料，证明杨丹灵在案发时均已满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。

3、到案经过，证明杨丹灵于2018年4月27日被公安机关抓获到案。

4、惠州市第二人民医院住院病历，证明杨丹灵被诊断出患有双向情感障碍，目前为伴有精神病。

5、价格证明，证明侵权产品“一代女皇”益生菌酵母软糖与被侵权产品相似度100%，市场零售价为68/罐，合计343400元。

6、情况说明以及销售订单记录统计表，证明杨丹灵、郑某1英（另案）销售假冒“一代女皇”产品总额共计300230元。

7、辩护人提交的证据：交易记录，证明客户在2018年4月退货退款43421元、5月退货退款4414元、6月退货退款264元，合计退货退款48099元。

（二）搜查扣押笔录、勘查笔录、现场图及照片1、现场勘验检查笔录及现场照片。

（1）证明公安机关依法搜查了杨丹灵所在的惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库并当场对假冒伪劣产品一批予以扣押。

（2）证明公安机关依法搜查了另案被告人郑雯英所在的惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库，查获涉嫌销售假冒伪劣产品，并在电脑发现大量接受客户订单（一代女皇）。

（3）证明公安机关依法扣押了在杨丹灵处查获的OPPO手机一部（号码：183××××9123）、一代女皇（益生菌酵母软糖）5050盒（黑色外包装，每盒100g（10x10））以及佐力丹159素食全餐15盒（黄色外包装，每盒350g（35克x10包））。

（4）证明公安机关依法扣押了在另案被告人郑某1英处查获的台式电脑一台、笔记本电脑一台（联想）、发货单打印机一台、发货单据、苹果手机一部（号码为134××××0200）以及OPPO手机一部（号码为135××××0422）。

2、检查笔录以及提取笔录（1）证明公安机关依法检查了刘某的随身物品，发现其电动车座包内有另案被告人郑某1英叫其拿给杨丹灵的快递送货单以及照片。

（2）证明公安机关依法提取了另案被告人郑某1英电脑网页、手机及微信中交易转账信息及客户微信订单记录以及照片。

（3）证明公安机关依法提取了刘某手机内有关销售伪劣产品交易记录以及照片。

3、辨认笔录以及图片（1）杨丹灵指认出惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库就是其销售伪劣产品的现场，同时辨认出其销售的伪劣一代女皇产品；

杨丹灵辨认出刘某就是在惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库向其购买过一代女皇产品的人。

（2）另案被告人郑雯英辨认出惠城区小金口工兴街御景台一楼14号；

另案被告人郑雯英辨认出刘某就是在惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库向其购买过一代女皇产品的人。

（3）刘某辨认出杨丹灵、郑雯英（另案）就是2017年11月份在惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库销售一代女皇产品给其的人。

（三）鉴定意见（1）惠州市惠城区市场监督管理局惠城市监函【2018】169号】《关于“益生菌酵母软糖”检测情况的告知书》证明“益生菌酵母软糖”“一代女皇”未检出盐酸西布曲明、酚酞的化学成分。

（2）惠州市第二人民医院法医精神病司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明被鉴定人杨丹灵诊断为双相情感障碍。

被鉴定人涉嫌参与销售伪劣产品“一代女皇”时处于疾病的间歇期，案发期间辨认能力和自我控制能力完整。

此次涉嫌参与销售伪劣产品“一代女皇”的行为评定为完全刑事责任能力。

（3）惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心出具惠城发改价认字【2018】547号《价格认定结论书》证明“一代女皇”益生菌酵母软糖的市场中间价格为人民币3443400元整。

（4）南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司出具《鉴定书》，证明在杨丹灵处查获的标有“一代女皇”益生菌酵母软糖商标的产品，经南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司鉴定：该产品非南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司的“一代女皇”益生菌酵母软糖产品，也非南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司授权生产，为假冒产品。

侵犯南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司使用权。

（5）南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司出具《未授权声明》，证明南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司未授权给惠城区小金口工兴街御景台一楼14号仓库所在单位与人员进行生产、加工、存储及销售任何南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司享有合法商标权利的一代女皇的任何包装物、半成品和成品。

（四）证人证言（1）证人刘某的证言，2017年11月我到郑某1英夫妇[杨丹灵、郑某1英（另案）]的仓库门前充电，看见仓库里面有很多一代女皇软糖商品和包装盒，杨丹灵告诉我吃这个可以减肥，拿了两盒给我试用，叫我做一代女皇的微商挣钱，我就试试介绍给一些朋友，朋友要买就找我买，我就去仓库找郑某1英，郑某1英和杨丹灵在仓库里，我就说有朋友要购买，然后杨丹灵就拿一代女皇软糖给我，我就通过微信转账给郑某1英。

我是通过微信账号×××昵称Ti-Mian向郑某1英微信号：×××昵称A、女王（总代）购买一代女皇产品，2017年11月13日购买200元，2017年12月11日购买20元、300元，2017年12月14日购买1000元，2018年1月5日购买170元，2018年2月23日购买587元、352元，2018年4月6日购买155元，总金额2784元。

郑某1英和杨丹灵在仓库里将一代女皇益生菌酵母软糖打包装和贴快递单，杨丹灵还负责搬运包裹。

最开始我是以每盒35元的价格向郑某1英和杨丹灵购买，之后认识久了他们就以每盒28元的价格给我，而我是以每盒40元至68元不等卖给朋友，大约获利1000元。

我在2018年4月27日去郑某1英家电动车充电，郑某1英拿一张申通快递单给我，上面写的收件人叫高某，右肩地址是天津市东丽区，电话是131××××7678，寄件人是郑某2深，地址是小金口金源工业区，电话是187××××1485.物品是糖果一件，5盒（一疗程），叫我拿过去仓库给杨丹灵发货。

（2）证人谷某1的证言，因我公司授权福建省世纪实业有限公司在网上看到一代女皇品牌商品，于是我们就购买了，发现有仿冒、造假一代女皇商标（YIDAINVHUANG），单颗10g、6.8元，一盒是100g（10gx10）、68元。

我们发现从广州做好后直接发货过来惠州市惠城区小金口兴利街一个仓库进行销售，我们就过来调查发现整个仓库都是仿冒、造假产品。

（3）证人叶某的证言，我负责申通快递的收发快递业务，我到申通快递在小金口办事处工兴街四巷14号收发货有两个月左右了，送货、收发货都比较频繁，发货是特多，这两个月左右以来，基本上三两天送一次货到14号出租屋，每次都是2公斤左右的纸箱子，从一箱到三箱，去收货的话天天都有，每天从100件到300件之间，这些业务是我和杨丹灵洽谈的。

送的货中有些是一罐一罐的，有些是一小包一小包的，像是糖果类的，因对方量大，是由我们公司授权给他的，所以他拿快递单连接电脑直接就可以打印条码。

（4）另案被告人郑某1英的供述，我于2018年3月开始通过网络销售罐装“同仁堂一代女皇”软糖，现在我本人怀孕了，可以提供我在广州市医院的孕检报告。

我在阿里巴巴网站的商户以每罐10元左右的价格购买“一代女皇”产品，商户邮寄给我，我就将产品发到朋友圈里，有客户看到就找我订货，我就通过申通快递将“一代女皇”软糖发出去，以每三罐为一件55元的价格销售并通过微信账号“猪八戒”收付款，我微信绑定惠州建设银行尾号5817的银行卡，每件赚取10元左右，至今销售总额共计300230元整。

我既没有销售代理资格，也没有经销许可证。

我使用电脑登录微信账号：×××，昵称：美丽-一代女皇总代、账号：A61×××11，昵称：美啦全球购、账号：A=zhubajie，昵称：猪八戒，账号：A78×××36，昵称牛爱米一代女皇直售店四个微信号，利用微信联系商家和客户销售一代女皇，然后登录灵通打单网站打印票据，由老公杨丹灵搬货。

（五）上诉人供述上诉人杨丹灵的供述，我患有慢性狂躁症和双相情感障碍症，曾在惠州市第二人民医院治疗过。

我与郑雯英是2018年3月5日开始租用位于小金口工兴街御景台一楼14号仓库时开始销售一代女皇产品，我和郑某1英一人一套仓库钥匙，而我们没有一代女皇产品的经销许可证以及工商营业执照，郑某1英主要负责电脑操作，接受客户订购、收退货款、打印快递单和联系快递公司，我负责帮忙将伪劣一代女皇产品分包、打包装、收退货、搬运入库。

进货是郑某1英负责的，他叫我以每三盒一代女皇产品以55元销售，我在网上查询过正品的南京同仁堂生产的一代女皇益生菌发酵软糖要60多元一盒，我们卖得伪劣产品平均才每盒18元，我知道销售的一代女皇产品是伪劣产品，而销售伪劣的一代女皇益生菌酵母软糖是郑某1英的主意，因为她觉得卖这个能赚钱。

“阿燕”（刘某）是我老婆郑某1英的嫂子，她从今年3月开始做伪劣一代女皇代理的，是郑某1英的下线，而其代理销售的伪劣一代女皇产品都是向郑某1英购买的，我没有接到刘某任何快递单。

本院认为，上诉人杨丹灵以营利为目的，明知是假冒的南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司“一代女皇”益生菌酵母软糖产品而进行销售，以假充真，销售金额共计人民币252131元，其行为已构成销售伪劣产品罪。

原审判决认定上诉人杨丹灵犯销售假冒注册商标商品罪不当，本院予以纠正。

上诉人杨丹灵的辩护人关于杨丹灵的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，虽然本案中公诉机关并未向法院提交南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司享有“一代女皇”注册商标的权利证明书，即本案认定“一代女皇”益生菌酵母软糖产品为注册商标的商品证据不足。

但是，经比对杨丹灵销售的“一代女皇”益生菌酵母软糖产品的名称、包装、装潢，足以造成和南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司生产的“一代女皇”益生菌酵母软糖产品相混淆，杨丹灵以假充真将假冒产品予以销售，销售金额达人民币252131元，其行为已构成销售伪劣产品罪。

杨丹灵销售的产品未检出“盐酸西布曲明”、“酚酞”的化学成分，并不影响其以假充真行为的定性。

因此，其辩护人关于无罪的辩护意见本院不予采纳；

关于上诉人属于从犯的辩护意见，经查，杨丹灵积极参与整个犯罪过程，对其不予认定为从犯；

关于上诉人属初犯，到案后如实供述，可以从轻处罚的辩护意见，与本案查明事实相符，予以采纳；

其余辩护意见，与事实不符，不予采纳。

上诉人杨丹灵归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，结合杨丹灵的犯罪情节及悔罪表现本院依法对其从轻处罚。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，应于纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定,判决如下:一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302刑初1531号刑事判决；

二、上诉人杨丹灵犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元（罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向广东省惠州市惠城区人民法院缴纳，上缴国库）。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年4月27日起至2020年4月26日止）。

三、本案扣押的物品，由公安机关依法处置。

本判决为终审判决。