江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终633号上诉人（原审被告）：山东捷利尔肥业有限公司,住所地山东省枣庄市峄城区中兴大道9号。

法定代表人：付瑞明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵月新，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：美盛农资（北京）有限公司,住所地北京市朝阳区建国门外大街乙12号双子座大厦东塔18层1803-1805室。

法定代表人：赵伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘合，山东元资律师事务所律师。

原审被告:贾汪区大中华农贸经销处,住所地江苏省徐州市贾汪区塔山镇贾耿路南侧各湖段。

经营者：陈为龙。

原审被告:烟台美赢盛肥料有限公司,住所地山东省烟台市芝罘区大马路55号2单元1502室。

法定代表人：付长征。

上诉人山东捷利尔肥业有限公司（以下简称捷利尔公司）因与被上诉人美盛农资（北京）有限公司（以下简称美盛北京公司），原审被告贾汪区大中华农贸经销处（以下简称大中华农贸经销处）、烟台美赢盛肥料有限公司（以下简称美赢盛公司）商标侵权及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民初709号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

捷利尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。

事实和理由：（一）上诉人并未对被上诉人实施商标侵权及不正当竞争行为。

1.上诉人生产的肥料包装上仅使用了销售总代理美赢盛公司的名称，没有商标标识。

2.上诉人为打造、树立自身品牌，已将销售总代理美赢盛公司的名称申请了“盛赢美”商标并获得初审公告，且被上诉人的产品不具有较高的信誉和知名度，故不存在上诉人故意申请使用近似商标，恶意攀附的情形。

3.上诉人的肥料产品已获得生产许可且不存在质量问题。

4.贾汪区市场监督管理局接到被上诉人的举报后，经调查认为上诉人不构成商标侵权及不正当竞争，未作出行政处罚且已退还了扣押的肥料产品。

（二）一审判决70万元赔偿额明显过高。

1.上诉人不存在恶意攀附搭便车的主观恶意，没有实施过商标侵权及不正当行为。

2.上诉人始终未正式投入批量生产，只是向大中华农贸经销处少量供货。

在被上诉人投诉后，其已停止涉案标识、外包装的使用。

3.被上诉人的产品在枣庄无知名度，也不存在销量严重下滑情形，故其无实际损失。

美盛北京公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

大中华农贸经销处、美赢盛公司未作答辩。

美盛北京公司向一审法院起诉请求：1.大中华农资经销处和美赢盛公司立即停止销售侵犯第4228482号“美盛”注册商标、第8555228号“盛美”注册商标专用权商品的行为，立即停止销售侵犯“美盛”牌商品特有包装、装潢商品的不正当竞争行为。

2.捷利尔公司停止生产及销售侵犯第4228482号“美盛”注册商标、第8555228号“盛美”注册商标专用权商品的行为，立即停止生产及销售侵犯“美盛”牌商品特有包装、装潢商品的不正当竞争行为。

3.捷利尔公司、美赢盛公司、大中华农资经销处连带赔偿因侵犯第4228482号“美盛”注册商标、第8555228号“盛美”注册商标专用权商品的行为，侵犯“美盛”牌商品特有包装、装潢商品的不正当竞争行为造成的经济损失70万元。

4.捷利尔公司、美赢盛公司、大中华农资经销处共同承担本案的合理费用13160元。

5.捷利尔公司、美赢盛公司、大中华农资经销处在《农资导报》《中国工商报》就上述侵权行为刊登声明以消除影响。

6、本案诉讼费用由捷利尔公司、美赢盛公司、大中华农资经销处承担。

一审法院认定事实：美盛公司（TheMosaicCompany）在2007年8月14日获准注册第4228428号“美盛”注册商标，在2011年8月14日获准注册第8555228号“盛美”注册商标，该两商标目前均处于有效期内，两商标核准使用商品类别均包含有：肥料、磷酸盐、氮、碳酸钾等。

2013年11月20日，美盛公司授权美盛北京公司可自行决定针对侵权行为向有管辖权的中国法院提起诉讼并追究侵权人的责任，授权书自签署之日起持续有效直至美盛公司书面通知撤销该授权之时。

2018年6月26日下午，徐州市公证处公证员吴某,4、公证人员张某,4、美盛北京公司委托代理人张雷来到徐州市××××大道上“徐州大中华农资店”，张雷以普通消费者的名义向该超市购买了化肥一袋，花费160元，并取得该店出具销售凭证一张及名片一张。

后公证员和公证人员将所购物品进行了封装，并将封存物品交付给张雷保管。

2018年6月27日，徐州市贾汪区市场监督管理局到大中华农资经销处进行检查，扣押了该农资店的“盛赢美”肥料67袋。

2018年7月20日，大中华农资经销处的经营者陈为龙到该管理局接受询问时称，一共进了4吨“盛赢美”肥料，共计80袋，进货价为130元/袋，销售价160元/袋，并提供了捷利尔公司的出库单一张。

2018年7月13日，美赢盛公司的工作人员赵月新到该管理局接受询问时称，该肥料是美赢盛公司委托捷利尔公司生产并允许捷利尔公司负责部分地区的销售业务，一共生产了20吨肥料。

2017年，北京中诺宜华会计师事务所有限公司接受美盛北京公司委托，审计了美盛公司在华企业2006年度至2016年度使用双面复铝膜彩色图案包装（包括红色图案包装、绿色图案包装、橙色图案包装、粉红色图案包装）的肥料产品的销售合同、销售发票、广告合同、广告发票等全部会计资料，并出具审计报告，审计报告显示自2006年至2016年，仅单类双面复铝膜红色图案包装销售额已经达到114195万元，销售量为53421吨。

该红色图案包装的销售区域包含山东、河南、江苏、安徽、湖南、湖北等地。

同时美盛关联公司通过电视台、报纸期刊、网络、户外广告、展会、产品推介会、宣传彩页、挂历、派送小礼品等方式对该红色包装图案投放广告进行宣传，2006年至2016年，广告业务宣传处推广费投入为1815万元。

同时全国肥料和土壤调理剂标准化技术委员会向国家工商行政管理总局商标局出具证据证明，2008年经中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布的中华人民共和国国家标准GB21633-2008《掺混肥料（BB肥）》是由美盛化肥（烟台）有限公司及美盛化肥（秦皇岛）有限公司等四家单位共同起草。

中国磷肥工业协会、中国农业生产资料流通协会分别于2011、2012年向国家工商行政管理总局商标局推荐“美盛”商标申报“中国驰名商标”。

2015、2016、2017年度美盛北京公司曾多次向山东省济宁市工商行政管理局、临沂市费县工商局、东平县市场监督管理局、甘肃临洮县工商行政管理局、定西市工商行政管理局等就其他经营主体的商标侵权和产品包装装潢构成不正当竞争等行为进行投诉，均获支持。

一审当庭拆封被诉侵权产品，比对该肥料外包装上所使用的“盛赢美”标识（见附件三）和美盛公司第4228428号“美盛”商标（见附件一），涉案侵权肥料外包装上所使用的“盛赢美”三个字，“盛”和“美”大小相同，均为黑色字体，和“美盛”商标字体颜色相同。

“盛赢美”中间的“赢”字上下加了修饰图案，和“盛”“美”两字相比字体缩小，字体颜色变为红色，较为特殊，有别于“盛”“美”二字。

比较“盛赢美”肥料外包装（见附件五）和“美盛”肥料外包装（见附件四），两者虽然在具体细节上有所差异，但两个包装尺寸相仿、形状、质地相同，正面包装上端均是由英文字母和图形构成的标志，且图形均为矩形板块，包装中部是中文黑色字体商标、下面标注肥料的类型、中下部分为成分配比和净含量，底部为生产商家名称。

口袋的长度边缘均为渐变的红色圆点装饰。

美盛化肥（烟台）有限公司设立于2000年1月19日，美赢盛公司设立于2017年3月30日，设立地亦为烟台市，美赢盛公司股东共有三位，其中两位股东付长征、付瑞明同时亦为捷利尔公司的股东。

捷利尔公司一审当庭陈述，涉案侵权产品系由其公司生产代加工，由美赢盛公司总经销。

2018年4月21日，捷利尔公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第1类商品上注册“盛赢美”商标（见附件二），2018年4月25日，国家商标局予以受理。

但比对捷利尔公司所申请的“盛赢美”商标和其实际使用的“盛赢美”商标，两者并不相同，捷利尔公司所申请的“盛赢美”三个字，在字体、颜色上是统一的，很容易让人理解为三者是一体的，但涉案包装上通过对“赢”字做变异处理，容易误认为“盛”“美”为一体，“赢”字有别于该两字。

美盛北京公司因本案支出了律师费10000元，公证费3000元。

一审法院认为：（一）被诉侵权产品侵犯了第4228428号“美盛”注册商标专用权经比对，涉案侵权产品上所使用的“盛赢美”标识和“美盛”商标的汉字构成有重合部分，“盛赢美”虽然由三个汉字构成，但在使用时，将“赢”字做了特殊化处理，与“盛”“美”二字区别明显，这种用法容易引人误认“盛”“美”二字系一体的，进而使得其和“美盛”二字构成的相似度更为明显。

此外涉案侵权产品外包装袋上的“盛”“美”二字的字体、颜色均和“美盛”商标相同，进一步加深了相似程度。

虽然“盛美”和“美盛”的汉字顺序不同，但“美盛”属于臆想词组，汉字顺序排列上的区别对其含义和区别度的影响并不大,可以认定“盛赢美”的标识和第4228428号“美盛”商标构成相似，容易导致混淆。

捷利尔公司在相同的商品上使用和他人注册商标相近似的标识，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，属于侵犯他人注册商标专用权的行为，美赢盛公司作为该商品总经销商，大中华农资经销处作为实际销售者，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，其销售侵权商品的行为亦属于侵权他人注册商标专用权的行为。

捷利尔公司虽然主张“盛赢美”是自己申请未注册商标，但其实际使用的“盛赢美”标识和其申请注册的“盛赢美”商标并不相同，其通过将“赢”字做变异处理，使其实际使用的“盛赢美”标识和申请注册的“盛赢美”商标的视觉效果差异明显，这种差异也使得其实际使用的“盛赢美”标识和美盛公司的“美盛”商标视觉效果更为接近。

故其关于“盛赢美”标识是对自己申请未注册商标合理使用的抗辩事由不能成立。

从其使用方式上可以认定其主观攀附“美盛”商标的恶意明显。

美盛北京公司同时主张“盛赢美”标识侵犯了第8555228号“盛美”注册商标专用权，捷利尔公司则认为“盛美”商标系防御商标，并未实际使用，故不构成对该商标的侵权。

一审法院认为，即便“盛美”商标未实际使用，但在该商标被撤销前，其作为有效的注册商标，根据我国商标法第五十七条和第六十四条的相关规定，其权利人仍然有权禁止他人在相同类别的商品上进行使用，侵权者所免除的只是赔偿责任。

但鉴于法院已经认定捷利尔公司等的行为侵犯了第4228428号“美盛”注册商标专用权，对该行为是否侵犯第8555228号“盛美”注册商标专用权，不再重复评价。

（二）捷利尔公司、美赢盛公司、大中华农资经销处使用涉案侵权产品外包装的行为构成不正当竞争对比可见，被诉侵权产品的外包装虽然在细节上和美盛北京公司及其关联公司所销售的“美盛”牌肥料包装有所不同，但两个包装在质地、形状、图文组成、图案要素、颜色构成、标注信息、各个商业标识的排列位置、边缘的配色等各方面均相似，从整体上看可以认定两个包装为近似包装。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，禁止经营者擅自使用与他人有一定影响的商标名称、包装、装潢等相同或近似的标识。

根据已查明的事实，本案主张保护的“美盛”牌肥料外包装，经过近年来的持续推广使用，已经具有了一定的市场影响力。

捷利尔公司作为成立多年的化肥生产商，美赢盛公司和美盛北京公司的另一关联公司美盛化肥（烟台）有限公司，同处烟台地区，作为同地区的同业竞争者，该两公司对美盛北京公司及其关联公司销售产品所使用的包装应当是熟知的，但该公司仍然在相同商品上使用与该包装近似的包装，恶意攀附的意图明显。

该攀附行为客观上容易引人误认涉案侵权商品与美盛北京公司或者其关联公司具有特定的联系，扰乱了市场正常竞争秩序，抢占了他人的市场份额，属于法律禁止的不正当竞争行为。

大中华农贸经销处实际销售了涉案侵权商品，其行为亦构成不正当竞争。

（三）涉案责任承担本案中，美盛北京公司要求捷利尔公司、美赢盛公司、大中华农资经销处依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担相应的停止侵害、赔偿损失、消除影响等侵权责任。

关于停止侵害的诉求。

根据查明的事实，被诉侵权产品系由捷利尔公司生产销售、美赢盛公司总经销、大中华农资经销处实际销售，故均应停止相应的侵权行为。

关于赔偿损失的诉求。

本案中，双方并未举证权利人因被侵权所受到的实际损失。

捷利尔公司虽然主张自己只生产了20吨侵权产品，但并未提供有效的账簿、资料予以证明，故其获利情况也无证据支持。

鉴于本案中并无证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利润，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，综合考虑涉案商标及包装的知名度、市场占有率、侵权主观恶意程度、涉案侵权产品的销售价格、市场需求量、侵权行为的性质、本案的复杂程度，酌定捷利尔公司、美赢盛公司赔偿美盛北京公司经济损失及合理费用共计70万元。

大中华农资经销处作为终端销售商，能够提供自己商品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，不再承担赔偿责任。

关于消除影响的诉求。

本案中，没有证据证明涉案生产销售行为给美盛北京公司的商业信誉带来了负面影响，故对美盛北京公司要求捷利尔公司、美赢盛公司、大中华农资经销处在《农资导报》、《中国工商报》就上述侵权行为刊登声明以消除影响的诉请，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项和第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项，第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、贾汪区大中华农资经销处和烟台美赢盛肥料有限公司立即停止销售侵犯第4228482号“美盛”注册商标专用权商品的行为，立即停止销售侵犯“美盛”牌肥料特有包装商品的不正当竞争行为；

二、山东捷利尔肥业有限公司立即停止生产销售侵犯第4228482号“美盛”注册商标专用权商品的行为，立即停止生产销售侵犯“美盛”牌肥料特有包装商品的不正当竞争行为；

三、山东捷利尔肥业有限公司和烟台美赢盛肥料有限公司连带赔偿美盛农资（北京）有限公司经济损失及合理费用支出70万元；

四、驳回美盛农资（北京）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10932元，由烟台美赢盛肥料有限公司、山东捷利尔肥业有限公司共同负担。

捷利尔公司二审提交如下新证据：1.登记时间为2019年4月25日的“作品登记证书”一份，用以证明被控侵权包装上的文字、图案已进行了著作权登记，故其在包装上不是作为商标而是版权使用；

2.2018年11月13日的“商标注册申请初步审定公告通知书”一份，用以证明其申请的“盛赢美”商标已获初审公告；

以上证据共同证明其不构成商标侵权及不正当竞争。

3.捷利尔公司2018年度的“资产负债表”“利润表”“增值税纳税申报表”各一份，用以证明其没有侵权获利，一审判赔额过高。

美盛北京公司对以上证据的质证意见为：1.确认证据1、2的真实性，但同时认为该证据不能达到其证明目的。

2.确认证据3的形式真实性，但因相关表格均系捷利尔公司单方填写，无第三方作出的审计报告予以佐证，故对内容真实性不予认可。

本院对上述证据的认证意见为：1.因对方当事人认可，故确认证据1、2的真实性。

2.因证据3的相关表格均系捷利尔公司单方填报，故对内容真实性不予确认。

3.至于证据1.2能否达到其证明目的，将在裁判理由中阐述分析。

本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.捷利尔公司是否实施了商标侵权及不正当竞争行为；

2.如构成侵权，一审判决确定的70万元损失赔偿额是否适当。

一、关于捷利尔公司是否实施了商标侵权及不正当竞争行为问题（一）捷利尔公司实施了商标侵权行为第4228428号“美盛”商标业已核准注册，其合法权利受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

首先，本案中捷利尔公司在肥料上使用“盛赢美”标识的方式，就普通消费者的一般认知而言，显然属于商标性使用。

捷利尔公司一方面声称其肥料包装上没有商标标识，另一方面又主张其正在申请并使用的“盛赢美”商标与“美盛”商标既不相同也不近似，其没有恶意攀附搭便车的主观恶意，明显前后自相矛盾。

故本院对捷利尔公司关于其肥料包装上没有商标标识，以及其使用“盛赢美”字样系对登记作品中的文字部分进行使用的主张不予采信。

因此，应当认定捷利尔公司在与“美盛”商标核定使用商品相同的肥料上，使用了“盛赢美”商标。

其次，捷利尔公司申请的“盛赢美”商标虽已初审公告，但并未正式获准注册，尚不产生合法有效的商标专用权。

故该初审公告的事实，不影响人民法院对侵权与否进行判断。

最后，虽然捷利尔公司申请的“盛赢美”商标在文字构成上有“盛”“赢”“美”三个文字，但在实际使用过程中，捷利尔公司对这三个文字进行不同处理。

其中，“盛”“美”二字为黑色且字体大小一致，“赢”字及其上下饰纹图案均为橙（红）色且字体小于“盛”“美”二字，尤其是在肥料包装袋的底色为银色的情形下，“盛”“美”二字显得更为明显、突出。

因此，在捷利尔公司实际使用的“盛赢美”标识中，“盛”“美”二字更能吸引普通消费者的一般注意力，而其与“美盛”商标也仅存在文字颠倒的区别。

鉴于“美盛”二字本身并无固定含义，文字的颠倒对其认知的影响亦不大，同时考虑到“美盛”商标本身的知名度，故捷利尔公司以突出“盛”“美”二字的方式使用的“盛赢美”标识，与“美盛”商标构成近似，容易导致消费者对商品来源产生混淆、误认，侵害了“美盛”注册商标专用权。

（二）捷利尔公司实施了擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争行为。

首先，从现有证据所反映的2006年至2016年间，双面复铝膜红色图案包装的“美盛”牌肥料（以下简称“美盛”牌肥料）的销售额、销售量、销售区域、广告宣传情况，以及相关标准化技术委员会出具的证明内容等来看，“美盛”牌肥料在国内已具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法意义上的知名商品。

其次，“美盛”牌肥料的银色双面复铝膜包装材料，包装袋左右两侧边缘采用红色圆点排列装饰，包装袋正面自上而下的英文字号、矩形板块、商标、商品名称等排列及颜色组合等，随着该商品的不断销售而渐为相关消费者所熟知，成为具有区分商品来源功能的包装、装潢，故应认定为反不正当竞争法意义上的特有包装、装潢。

最后，捷利尔公司制造销售的被控侵权商品，同样使用了银色双面复铝膜包装材料，包装袋左右两侧边缘亦有相似的红色圆点排列装饰，包装袋正面自上而下采用的拼音、矩形板块、商标、商品名称等排列及颜色组合亦与“美盛”牌肥料的相应排布方式相接近。

加之如上所述构成近似商标的“盛赢美”标识，被控侵权商品与“美盛”牌肥料在包装、装潢上的相似之处，将容易导致消费者对商品来源产生混淆、误认，构成不正当竞争。

捷利尔公司声称其使用的包装、装潢来自于其登记的作品，但该作品的登记时间为本案二审期间，且该证书所记载的作品完成时间及首次发表时间也均源于登记人的自我陈述，并无相应证据加以支持，故本院对该抗辩主张不予采信。

此外，特别需要指出的是，“美盛”牌肥料所标注的生产厂商名称“美盛化肥（烟台）有限公司”系惯常的标注内容，本不属于知名商品特有包装、装潢，但捷利尔公司的股东付长征、付瑞明却在烟台与他人设立了名称与“美盛化肥（烟台）有限公司”相接近的美赢盛公司（烟台美赢盛肥料有限公司），并作为总经销商标注在商品上，以使得其商品的外包装更加接近于“美盛”牌肥料。

这一行径充分彰显其刻意模仿、恶意攀附的主观意愿。

（三）至于捷利尔公司所述的其商品是否取得生产许可、是否存在质量问题，以及贾汪区市场监督管理局是否对其进行行政处罚、是否已退还扣押的肥料商品等，因均非商标侵权及不正当竞争司法认定的考量要件，故本院不予理涉。

二、一审判决确定的70万元损失赔偿额适当首先，因捷利尔公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，故其应对此承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

其次，捷利尔公司关于其始终未正式投入批量生产，而仅是向大中华农贸经销处少量供货，以及“美盛”牌肥料在枣庄无知名度且不存在销量严重下滑，故美盛北京公司无实际损失的主张，因缺乏证据支持或明显与事实相左，故不能成立。

最后，由于现有证据不能证明美盛北京公司因涉案侵权行为所遭受的损失，以及捷利尔公司等因涉案侵权行为的获利，且美盛北京公司主张由人民法院适用法定赔偿方式确定损失赔偿额，故综合考虑涉案“美盛”商标及“美盛”牌肥料特有包装、装潢的知名度，“美盛”牌肥料的市场占有率，单个肥料企业进行工业化生产的基本产量，侵权商品的销售价格，侵权行为的表现及主观恶意程度，以及美盛北京公司的维权合理费用等因素，一审法院酌情确定捷利尔公司与美赢盛公司共同赔偿美盛北京公司经济损失及合理费用共计70万元，并无不当。

综上所述，捷利尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10800元，由山东捷利尔肥业有限公司负担。

本判决为终审判决。