{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法知民终75号 上诉人（原审被告）：湛江市麻章区金东复印服务社。

经营场所：广东省湛江市麻章城区瑞云中路107号一楼。

经营者：周英莲，男，1974年6月19日出生，汉族，住广东省遂溪县。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司。

住所地：浙江省余姚市低塘街道历山村。

法定代表人:漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人湛江市麻章区金东复印服务社（以下简称金东复印社）因与宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年3月8日作出的（2018）粤73民初3252号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭,并于2019年7月18日公开开庭审理了本案，上诉人金东复印社的经营者周英莲、被上诉人诺曼公司的委托诉讼代理人缪苏宁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金东复印社上诉请求：撤销原审判决，依法驳回诺曼公司的诉讼请求。

事实和理由：（一）原审法院认定事实不清，被诉侵权的打火机产品包装盒上有厂家名称、厂址、电话、商标、商标号等合法信息，可以追溯到生产厂家慈溪市汇丰电子有限公司（以下简称汇丰公司），原审法院不予追加汇丰公司为被告，明显偏袒诺曼公司。

金东复印社现已取得能证明被诉侵权产品的合法来源的证据，足以推翻原审判决。

原审法院未委托专业机构对专利侵权鉴定，仅凭主观意愿就作出被诉产品构成侵权的认定。

原审审理中，金东复印社对诺曼公司提交的证据材料没有能力认定是否有效，请求二审法院对诺曼公司提交的材料重新审核。

（二）金东复印社无主观侵权故意，不知道被诉侵权产品构成侵权。

（三）原审法院适用法律错误，被诉侵权产品符合《中华人民共和国产品质量法》（以下简称产品质量法）的规定，如果侵权，也与金东复印社无关。

原审法院适用《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）属于适用法律错误。

诺曼公司辩称：根据金东复印社向原审法院提交的主要证据，仅有一张没有签章的收货单和微信聊天记录，原审法院据此认定金东复印社没有合法来源符合法律规定。

原审程序中对被诉侵权产品进行了拆封对比，其所有技术特征落入名称为“一种快装式砂轮打火机”、专利号为ZL201420410206.7的实用新型专利（以下简称涉案专利）权的保护范围。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

诺曼公司起诉称：诺曼公司通过与案外人漆士勋签订《专利实施许可合同》取得涉案专利的独占实施许可权，因发现金东复印社销售的砂轮打火机与涉案专利是同类产品，且其售出的产品是“三无产品”，具有明显的侵权故意，故请求判令金东复印社：1、立即停止销售侵害涉案专利权利要求1的产品；

2、赔偿诺曼公司经济损失及因本案诉讼支出的合理费用30000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）。

原审法院认定事实：漆仕勋于2014年7月23日向国家知识产权局申请了名称为“一种快装式砂轮打火机”的实用新型专利，即涉案专利，专利号为ZL201420410206.7，授权公告日为2014年11月19日。

诺曼公司明确涉案专利保护范围为权利要求1，该专利权利要求书1记载：“一种快装式砂轮打火机，包括机壳、安装在机壳上的风罩和砂轮组件，所述机壳上部两侧分别设有一用于连接风罩的连接座，所述连接座间设有一容纳所述砂轮组件的空腔，其特征在于所述砂轮组件呈Ｔ形，所述风罩两侧壁边缘和对应的连接座上部均开有与所述砂轮组件横部匹配的槽口，所述砂轮组件竖部插置在所述空腔中，所述横部两端分别嵌入对应槽口并外露，形成装配着力点。

” 2014年11月19日，漆仕勋作为许可方与被许可方诺曼公司就涉案专利权订立一份专利实施许可合同，约定该专利的许可方式是独占许可，独占许可的期限是2014年11月19日至2019年11月18日，使用费为每年15万元，本专利的相关维权活动由被许可方行使，如果有侵犯本专利的侵权行为，被许可方有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。

双方于当日在合同上签字盖章。

2017年9月22日，漆仕勋和诺曼公司就上述实施许可合同向国家知识产权局登记备案。

2017年6月27日，国家知识产权局出具专利评价报告载明：涉案专利权利要求1-7具备专利法规定的新颖性和创造性。

2018年9月4日，山东京杭律师事务所受诺曼公司的委托，到山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。

公证员与公证员助理贾传伟及申请人的委托代理人杨婷婷来到广东省湛江市麻章区瑞云中路109号广东农信麻章农村信用社瑞云分社北邻一悬挂“金东复印服务社”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行了拍照。

在该店铺内，杨婷婷以普通消费者身份，以手机支付的方式以人民币45元购买了双汇打火机25支。

消费过程中，公证人员看到店铺内悬挂的营业执照显示名称为：湛江市麻章区金东复印服务社。

所购打火机由公证人员带回住处拍照后封存，并对封存后的外观进行拍照。

后所购打火机经公证人员封存后交由杨婷婷保存。

经原审当庭拆封，被诉侵权产品为打火机。

其机身显示“双汇火机”字样以及“双汇”标识。

该种打火机为一种快装式砂轮打火机，包括机壳、安装在机壳上的风罩和砂轮组件。

机壳上部两侧分别设有用于连接风罩的连接座，连接座间设有一个容纳砂轮组件的空腔，该砂轮组件呈T形，风罩两侧壁边缘和对应的连接座上部均开有与砂轮组件横部匹配的槽口，砂轮组件竖部插置在空腔中，横部两端分别嵌入对应槽口并外露，形成装配着力点。

经比对，诺曼公司认为被诉侵权产品落入其涉案专利的权利要求1保护范围。

金东复印社表示不清楚，不发表比对意见。

诺曼公司称其为维权支付了公证费600元、购买侵权产品45元、律师费10000元、差旅费869元，并主张上述费用与另案诉讼的维权费用分摊。

原审还查明，金东复印社系个体工商户，经营者周英莲，于2007年5月23日核准注册。

经营范围：零售：预包装食品，烟草制品，打字复印、名片，办公用品设备，文体用品，日用百货，五金交电，电脑耗材。

上述事实有专利证书、授权公告文本、专利年费缴费收据、专利评价报告、《专利实施许可合同》、（2018）鲁枣庄运兴证民字第1675号公证书及附带实物、律师费发票、公证费发票、工商登记信息等证据予以证实。

金东复印社对上述证据均无异议，并承认被诉侵权产品系其销售。

原审庭审中，金东复印社称其销售的被诉侵权产品有合法来源，并提交了如下证据：1.汇丰公司营业执照；

2.第3054375号“双汇”商标注册证，注册人为汇丰公司；

3.申请号为201830013929.7的外观设计专利，专利权人为刘艳霞；

4.双汇火机包装盒，包装盒印有多个“双汇”标识，侧面印有“制造商：慈溪市汇丰电子有限公司商标注册号：第3054375号”等信息；

5.送货单，货品名称为“双汇708砂轮打火机”，收货单位为“金东复印”，送货单位及经手人处签字为陈文波；

6.微信聊天记录截图及通话录音。

诺曼公司对金东复印社提交的上述证据质证后认为：金东复印社提交的送货单上没有任何签章和公司信息，微信聊天记录及通话录音的内容不明确，真实性也难以确认。

不能证实被诉产品来源于案外人陈文波或汇丰公司。

原审法院认为，诺曼公司系涉案专利的独占实施权利人，其享有的权利应受法律保护。

根据专利法第五十九条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

本案中，经比对，被诉侵权产品与涉案实用新型专利均为一种砂轮打火机，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征一一对应，落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了涉案的实用新型专利权。

诺曼公司关于判令金东复印社停止销售被诉侵权产品的诉请，原审法院予以支持。

关于金东复印社合法来源抗辩能否成立的问题。

金东复印社称被诉产品来源于案外人陈文波，但送货单上的“陈文波”是否为陈文波的真实签名、微信聊天记录和通话录音的内容及真实性均无法确认，送货单上的货品名称“双汇708砂轮打火机”与被诉产品上标注的“双汇火机”品名也不一致。

另外，公证保全的被诉侵权产品并无包装盒，金东复印社亦无提供相关付款凭证或转帐记录、发票等证据证实其与陈文波就本案被诉产品的交易关系确实发生。

故金东复印社以送货单、双汇火机包装盒等为据主张被诉产品有合法来源，原审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

专利法第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益等均难以确定，综合考虑涉案专利的类型、金东复印社侵权行为的性质、情节及诺曼公司维权合理开支等因素，原审法院酌定金东复印社赔偿诺曼公司经济损失及维权费用12000元。

原审法院判决：一、金东复印社与判决生效之日起即停止销售侵害涉案专利权的产品；

二、金东复印社于判决生效之日起十日内赔偿诺曼公司经济损失及维权费用12000元；

三、驳回诺曼电子公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由诺曼公司负担165元，金东复印社负担385元。

本院二审期间，金东复印社为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.汇丰公司与金东复印社签订的产品销售合同及厂家送货单；

2.汇丰公司出具的证明；

3.汇丰公司给陈文波出具的打火机生产企业委托书及陈文波开具的送货单；

4.汇丰公司的营业执照；

5.通话录音内容记录。

诺曼公司的质证意见为：对证据4的真实性予以认可，但是认为不能证明被诉侵权产品是金东复印社从汇丰公司购得的；

对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且认为均属于原审能够提交而没有提交的证据，不属于新证据，二审法院不应予以接受。

本院的认证意见为：诺曼公司对于汇丰公司的营业执照不持异议，本院予以采信。

金东复印社二审期间提交的证据中，产品销售合同、证明、打火机生产企业委托书、送货单均加盖有汇丰公司的公章，金东复印社亦向法院出示了证据原件，诺曼公司没有相反证据证明上述证据是虚假的，因此，本院对于上述证据予以采信。

金东复印社提交的通话录音内容记录为一审提交的通话录音的书面记录，系对原审证据的补强，其真实性应当与其他证据一并考虑。

在诺曼公司没有相反证据证明上述证据是虚假的情况下，本院认为，上述证据可以形成证据链，证明被诉侵权产品系金东复印社从汇丰公司取得。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，国家知识产权局于2019年9月5日作出第41651号《无效宣告请求审查决定》，宣告涉案专利权利要求1-2、6-7无效，在权利要求3-5的基础上维持涉案专利权有效。

诺曼公司因其在本案中主张的涉案专利权利要求1被宣告无效，于2019年10月30日向本院申请撤回本案起诉。

经本院询问，金东复印社不同意诺曼公司撤回本案起诉。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。

由于金东复印社不同意诺曼公司撤回起诉，因此，本院对诺曼公司提出的撤回起诉的请求不予准许。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

本案中，诺曼公司据以提起本案诉讼的涉案专利权利要求1于本案二审审理期间被国家知识产权局依法宣告无效，且诺曼公司并未主张就涉案专利维持有效部分主张其权利，故根据该司法解释之规定法院可以驳回诺曼公司基于涉案专利权利要求1的起诉。

根据该司法解释第二条第二款之规定，如果有证据证明宣告该涉案专利权利要求1无效的决定被生效的行政判决撤销的，诺曼公司可以另行提起侵权诉讼。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初3252号民事判决；

二、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的起诉。

一审案件受理费550元，退还宁波市诺曼电子科技有限公司；

上诉人湛江市麻章区金东复印服务社预交的二审案件受理费100元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　岑宏宇 审判员　　魏　磊 审判员　　张宏伟 二〇一九年十一月十八日                                 法官助理 诸方卉                                   书记员   郑帅 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知民终75号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：魏 磊、张宏伟 法官助理：诸方卉 书记员：郑 帅 裁判日期 2019年11月18日 涉案专利 “一种快装式砂轮打火机”实用新型专利(ZL201420410206.7) 关 键 词 实用新型专利；

销售行为；

合法来源抗辩；

撤回起诉；

驳回起诉 当 事 人 上诉人（原审被告）：湛江市麻章区金东复印服务社；

被上诉人（原审原告）:宁波市诺曼电子科技有限公司。

裁判结果 裁定：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初3252号民事判决；

二、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的起诉。

原审判决主文：一、湛江市麻章区金东复印服务社于判决生效之日起立即停止销售侵害专利号为ZL201420410206.7、名称为“一种快装式砂轮打火机”实用新型专利权的产品；

二、湛江市麻章区金东复印服务社于判决生效之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及维权费用12000元；

三、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条 法律问题 涉案专利部分权利要求被依法宣告无效的情况下，权利人基于该权利要求提起的侵权诉讼该如何处理的问题。

裁判观点 诺曼公司据以提起本案诉讼的涉案专利权利要求1于本案二审审理期间被国家知识产权局依法宣告无效，且诺曼公司并未主张就涉案专利维持有效部分主张其权利，故根据该司法解释之规定法院可以驳回诺曼公司基于涉案专利权利要求1的起诉。

根据该司法解释第二条第二款之规定，如果有证据证明宣告该涉案专利权利要求1无效的决定被生效的行政判决撤销的，诺曼公司可以另行提起侵权诉讼。

注：本摘要并非裁定书之组成部分，不具有法律效力。