四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终447号 上诉人（一审被告）：新都区大丰囧泰耗儿鱼火锅店，经营场所四川省成都市新都区大丰街道甫家一路东段684号附201号。

经营者：张世华，男，1980年3月22日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。

委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

上诉人新都区大丰囧泰耗儿鱼火锅店（以下简称囧泰耗儿鱼火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2767号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

囧泰耗儿鱼火锅店上诉请求：1.撤销（2018）川01民初2767号民事判决，改判驳回仁众管理公司的诉讼请求。

2.一、二审诉讼费用由仁众管理公司承担。

事实和理由：1.囧泰耗儿鱼火锅店对“小龙坎”“小龍坎”的使用并非出于识别服务来源的商标性使用，不足以使相关消费者混淆服务的提供者，未侵犯仁众管理公司的商标权益。

商标性使用的前提系区分服务的提供者，但在市场主体对仁众管理公司并无更多关注，以及“小龙坎”来源于重庆地名的事实，囧泰耗儿鱼火锅店对“小龙坎”等标识的使用不构成商标性使用。

2.囧泰耗儿鱼火锅店所使用标识不足以使相关公众对服务的提供者予以混淆，不构成商标法意义上的近似。

一审法院认定囧泰耗儿鱼火锅店所用标识与仁众管理公司注册商标构成相同和近似的事实有误。

3.一审判决确定的赔偿金额过高，应当予以调整。

4.一审程序不合法。

一审程序进行时，案涉第18096479号商标处于无效宣告状态，该商标权利尚未明确，应当中止诉讼，待该商标权利义务明确后再恢复诉讼。

仁众管理公司未提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.囧泰耗儿鱼火锅店立即停止对仁众管理公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的经营标志，具体包括停止在店招、门头、宣传材料、菜单、等上使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.囧泰耗儿鱼火锅店赔偿仁众管理公司经济损失50万元并承担仁众管理公司维权支出的合理开支3万元。

（起诉状中另载明的诉请：在《华西都市报》《成都商报》上刊登声明，以消除其侵权行为所造成的不良影响，仁众管理公司在一审庭审中当庭予以撤回。

） 一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况。

经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2017年6月21日商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

商标局网站商标综合查询显示该商标于2015年10月19日申请注册，仁众管理公司陈述已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用，成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市。

截止2018年4月的统计数据，涉及签约的加盟合同数量超过600个。

其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万至40万不等，保证金为1万至5万不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都广播电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对小龙坎老火锅进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017成都全球创新创业交易会，宣传推广小龙坎火锅品牌及产品；

于2017年3月20日——26日期间在位于成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广小龙坎火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年《食不可挡》栏目“推荐火锅品牌”“2014年年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”“2015年首届成都020火锅节十强”“2016成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”“2017成都十大网红美食”；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015、2016年还分别荣获腾讯·大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的“2017成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的“2017中国火锅品牌50强企业”；

四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为相关情况。

囧泰耗儿鱼火锅店系个体工商户，注册成立于2016年9月27日，组织形式为个人经营，经营者张世华，经营场所位于四川省成都市新都区大丰街道甫家一路东段684号附201号，主要经营火锅餐饮服务。

该个体工商户曾使用“新都区大丰小龙翻大江火锅店”“新都区大丰蛟龙翻大海火锅店”字号名称，2017年12月13日经工商核准变更使用现名称，该个体工商户使用的统一社会信用代码92510114MA62MM3T6T未发生变化。

依据（2018）川律公证内民字第60322号公证书记载及所附照片显示，2018年7月4日16时47分，仁众管理公司的委托代理人在四川省成都市律政公证处人员的现场监督下，到位于四川省成都市新都区“小龍坎老火锅”火锅店进行公证取证，经现场取证该火锅店在店招中突出使用“小龍坎”横排字样及“雾都”“小龍坎”呈上下两排横排排列的字样，店招处悬挂的红色广告横幅中有“小龙坎火锅一周年庆7月6—7月10日所有菜品6.8折优惠欢迎品鉴”字样，店内楼梯处放置的宣传展架醒目使用“小龍坎”字样，菜单中使用“小龙坎火锅•耗儿鱼”字样，店内使用的碗碟上有“新都区大丰小龍翻大江火锅店”字样；

消费后现场获取的结账单载明，开台时间2018-07-0416:50、结账时间2018-07-0417:17，消费金额132元，并加盖有“新都区大丰蛟龙翻大海火锅店”发票专用章及统一社会信用代码92510114ＭＡ62ＭＭ3Ｔ6Ｔ。

一审庭审中，囧泰耗儿鱼火锅店对于公证书记载事实无法确认，并认为该店铺系他人经营，但并未就此予以明确经营主体及举证证实，亦未就此公证书提出相反证据予以推翻，故一审法院对于上述公证书予以采信，对于公证书记载事实予以确认，而对于囧泰耗儿鱼火锅店的相关主张则不予采纳。

一审法院认为，仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：囧泰耗儿鱼火锅店的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第一项、第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就商标的功能来说，商标使用，主要在于区分和识别商品或服务的来源。

根据查明事实，囧泰耗儿鱼火锅店系主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别，囧泰耗儿鱼火锅店在其经营场所内突出使用的“小龍坎”“小龙坎”字样，其中文字“小龍坎”标识与仁众管理公司享有权利的注册商标相同，“小龙坎”字样标识与涉案注册商标虽字形或书写方式、组合方式上有所区别，但两者的含义、使用方式以及关于“小龙坎”文字的读音并无实质性差异，即使被控侵权标识中还含有“雾都”字样，但该字样与“小龙坎”字样呈上下两排排列，从组合使用的识别意义上来说，其显著性部分在于“小龙坎”，在考虑“小龍坎”注册商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在火锅餐饮领域中具有一定的影响力和美誉度的情况下，普通消费者在对文字字样予以识别的过程中，极易认为被控侵权标识与涉案注册商标之间有关火锅餐饮服务的提供存在特定联系或关联关系，从而造成相关公众对服务来源的混淆和误认，故前述标识繁体文字与涉案商标构成相同，简体文字或图文标识与涉案商标构成近似，囧泰耗儿鱼火锅店未经许可的使用行为，属于侵犯第18096479号注册商标专用权的行为。

因此，一审法院对于仁众管理公司关于囧泰耗儿鱼火锅店构成商标侵权的主张，予以支持；

对于囧泰耗儿鱼火锅店的相反主张，不予支持。

至于囧泰耗儿鱼火锅店认为其使用被控侵权标识系对重庆地名的合理使用，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

一审法院认为，在他人已经享有注册商标专用权的情况下，使用应当满足相应的条件才会构成合理使用，否则有关正当使用的抗辩无法对抗仁众管理公司的诉讼请求。

一般来说合理正当使用至少应同时具备以下条件：使用是基于一定地域范围内对地名的描述或说明自己的产品产地，系善意且合理的，属于非商标性使用，且从使用方式及结果上来判断，不能与他人注册商标相混淆，也不会导致相关公众对商品或服务来源的混淆误认。

本案中，囧泰耗儿鱼火锅店作为火锅餐饮行业的市场主体，在店招及经营活动中突出使用侵权标识，属于商标意义的使用，且在涉案注册商标已具有一定的品牌美誉度和影响力的情形下，其使用的行为具有攀附商誉的意图，普通消费者将难以区分，极易造成相关公众对两者服务来源或关联关系的混淆、误认，加之囧泰耗儿鱼火锅店所提供的地名查询、案外人登记注册字号或商标申请情况等证据均无法证明其属于合理使用的事实，故囧泰耗儿鱼火锅店有关使用行为系对地名的正当使用的抗辩不能成立，一审法院不予支持。

囧泰耗儿鱼火锅店还辩称，仁众管理公司未实际使用权利商标，仁众管理公司的损害赔偿缺乏依据等。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十六条第二款的规定，注册商标使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

本案中，仁众管理公司已经举示了权利商标经其和成都小龙坎公司共同使用的数份证据，故一审法院对囧泰耗儿鱼火锅店的该项主张，亦不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，因囧泰耗儿鱼火锅店的行为构成商标侵权，则应当承担立即停止在经营活动中使用“小龙坎”或“小龍坎”标识，以及赔偿损失的民事责任。

关于仁众管理公司诉请的第三项，因其已撤回，故一审法院不再做出审查认定。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明囧泰耗儿鱼火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及囧泰耗儿鱼火锅店的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为7万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2767号民事判决：一、囧泰耗儿鱼火锅店自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、囧泰耗儿鱼火锅店自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计7万元；

三、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。

如囧泰耗儿鱼火锅店未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元，由仁众管理公司负担3600元，囧泰耗儿鱼火锅店负担5500元。

在本院二审限定的举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.囧泰耗儿鱼火锅店对被控侵权标识的使用是否是商标性使用，是否侵犯了仁众管理公司的商标权。

2.一审判决确定的赔偿金额是否恰当。

3.一审程序是否合法。

关于囧泰耗儿鱼火锅店对被控侵权标识的使用是否是商标性使用，是否侵犯了仁众管理公司的商标权的问题。

首先，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，囧泰耗儿鱼火锅店未经仁众管理公司许可，在其经营场所突出使用与仁众管理公司第18096479号“小龍坎”文字商标相同的“小龍坎”标识及相似的“小龙坎”标识，容易导致相关公众的混淆误认，属于上述法律规定的侵害注册商标专用权的行为。

其次，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”本案中，小龙坎虽为地名，但仁众管理公司通过长期在火锅餐饮领域中使用和宣传“小龍坎”商标，已经获得区分服务来源的第二含义，而不再是作为地名的第一含义。

囧泰耗儿鱼火锅店在其店招及经营活动中突出使用侵权标识，不属于上述法律规定的正当使用，属于商标意义的使用。

故囧泰耗儿鱼火锅店的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，由于仁众管理公司未提供其因侵权行为所受损失以及侵权人因侵权所获利益的相关证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及囧泰耗儿鱼火锅店的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为7万元并无不当，本院予以维持。

关于一审程序是否合法的问题。

囧泰耗儿鱼火锅店称案涉商标处于无效宣告状态，本案应中止审理。

本院认为，案涉商标处于无效宣告状态并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的情形，其该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，囧泰耗儿鱼火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人新都区大丰囧泰耗儿鱼火锅店负担。

本判决为终审判决。