云南省耿马傣族佤族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云0926刑初184号 公诉机关云南省耿马傣族佤族自治县人民检察院。

被告人肖老三，1986年7月7日出生，云南省镇康县人，汉族，小学文化，务农，住云南省临沧市镇康县。

因本案于2019年5月28日被耿马自治县公安局刑事拘留，同年7月2日经耿马自治县人民检察院批准逮捕，耿马自治县公安局于次日执行逮捕，现羁押于耿马自治县看守所。

辩护人肖飞，云南临疆律师事务所律师。

耿马自治县人民检察院以耿检公诉刑诉〔2019〕181号起诉书指控被告人肖老三犯假冒注册商标罪。

于2019年9月23日向本院提起公诉，本院于当日立案。

耿马自治县人民检察院建议本院适用简易程序审理该案，本院在审理过程中，发现不宜适用简易程序审理，将该案转为普通程序。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

耿马自治县人民检察院指派检察员张绪武出庭支持公诉，被告人肖老三及其辩护人肖飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2019年4月10日，被告人肖老三在缅甸联邦共和国清水河百胜赌场旁边的商店买到了1包在缅甸假冒中国注册商标云烟（紫）的云烟（紫），并认识缅甸一男子“陈某”（另案处理），肖老三和“陈某”商议之后，由肖老三用车从清水河将境外生产的假冒中国品牌的卷烟运送到中国云县羊头岩，“陈某”给肖老三报酬5000元人民币（以下币种均为人民币）。

肖老三邀约了杨某（另处），让杨某去探看避开军赛边境检查站的运输路线。

同月12日晚20时许，肖老三驾驶牌照为云Ｓ×××××的微型车、杨某驾驶牌照为云Ｓ×××××的摩托车从孟某来到中国清水河,肖老三安排杨某在路边望风,自己驾驶微型车走便道来到南汀河边，有人用竹筏载着卷烟从境外的南邓送过南汀河，肖老三将走私进入中国的卷烟装车后，由杨某驾驶摩托车沿振清线公路在前面探路，绕开军赛边境检查站后，杨某将摩托车停放在路边，坐上肖老三驾驶的微型车，行驶到振清线公路56公里处时被公安民警查获，从微型车内蓝色编织袋包裹的纸箱内查获84mm云烟（紫)250条，84mm红塔山(硬经典)250条，84mm红河（软甲)498条，合计998条。

经云南省烟草质量监督检测站抽样质量检测，属于假冒注册商标且伪劣卷烟，经耿马自治县发改局价格认证中心价格认定，价值为72300元。

公诉机关认为,被告人肖老三明知是缅甸生产的假冒中国注册商标品牌的云烟（紫）、红河、红塔山卷烟，依然走私、运输假冒注册商标的卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

故提请本院依法判处。

庭审中，被告人肖老三及其辩护人肖飞对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。

辩护人肖飞提出如下辩护意见：1.被告人肖老三在没有接受讯问和采取强制措施前，经传唤主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节；

2.被告人肖老三自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；

3.被告人肖老三系初犯；

4.被告人肖老三此次犯罪系受他人雇佣，目的仅为获取少许报酬，主观恶性较小；

5.涉案卷烟未进入流通领域，未造成市场混乱，亦未给国家、社会造成任何财产损失，社会危害性不大；

6.被告人肖老三家庭情况特殊。

综上，请求法庭对被告人肖老三从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。

经审理查明：2019年4月10日，被告人肖老三与他人商议从清水河将境外生产的假冒中国品牌的卷烟运送至中国云县羊头岩，并获取相应报酬。

后肖老三邀约杨某，并让杨某探看避开军赛边境检查站的运输路线。

同月12日20时许，肖老三驾驶微型车（云Ｓ×××××）、杨某驾驶摩托车（云Ｓ×××××）从孟某到中国清水河,肖老三安排杨某在路边放哨,自己驾驶微型车走便道至南汀河边装载卷烟，卷烟系从境外南邓用竹筏载运渡过南汀河。

装货完毕后，由杨某驾驶摩托车沿振清线公路在前面探路，肖老三驾驶载有卷烟的微型车随后。

绕开军赛边境检查站后，二人行驶至振清线公路56公里处时被公安民警查获，民警当场从微型车内查获84mm云烟（紫)250条，84mm红塔山(硬经典)250条，84mm红河（软甲)498条，合计998条。

经云南省烟草质量监督检测站抽样质量检测，属于假冒注册商标且伪劣卷烟，经耿马自治县发改局价格认证中心价格认定，价值为72300元。

上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1.物证照片，证实被查获的涉案卷烟及车辆（云Ｓ×××××）的外观情况。

2.协查函、户籍证明，证实被告人肖老三犯罪时已达完全刑事责任年龄，以及其他身份情况。

3.查获、抓获经过，证实2019年4月13日凌晨4时40分，耿马自治县公安局边境管理大队在耿马自治县振清线56公里移民社路段进行堵卡检查时，从一辆牌号为云Ｓ×××××的微型车上查获84mm云烟（紫)250条、84mm红塔山(硬经典)250条、84mm红河（软甲)498条，合计998条。

驾驶员肖老三及同行人员杨某无法提供合法运输证明，故民警将该案移交耿马自治县烟草专卖局。

经核查，该涉案卷烟价值72300元，达到刑事立案标准，故耿马自治县烟草专卖局将该案移交耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队查处。

2019年5月28日8时40分，耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队民警将肖老三、杨某从耿马自治县烟草专卖局口头传唤至耿马自治县公安局城区派出所接受讯问。

4.案件移送函、证据材料清单、行政执法机关移送材料、涉案卷烟委托保管函，证实本案来源系耿马自治县烟草专卖局移交耿马自治县公安局，并将查获的涉案车辆及卷烟移送耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队的情况。

涉案卷烟由耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队委托耿马自治县烟草专卖局进行保管。

5.扣押决定书、清单、笔录、返还物品清单，证实耿马自治县公安局民警依法扣押查获的84mm云烟（紫)250条、84mm红塔山(硬经典)250条、84mm红河（软甲)498条、云Ｓ×××××号微型车一辆、肖老三驾驶证1本及oppo手机1部，并依法扣押杨某持有的摩托车行驶证1本及vivo手机1部。

2019年7月3日，办案民警将摩托车行驶证及vivo手机返还杨某。

6.被告人肖老三驾驶证复印件、行驶证复印件，证实被告人肖老三具有机动车驾驶资格，其驾驶的涉案车辆云Ｓ×××××号微型车登记所有人为郭某。

7.证人杨某证言，证实在被查获前两、三天，肖老三称有一云县人让他帮忙运送卷烟到羊头岩，运费10000元。

肖老三让其先去探看绕开军赛检查站的路线，其摸探好路线后，肖老三带其到清水河××路的一个停车场，并让其在停车场旁小路口“望风”。

肖老三开车到停车场旁边的小路往河边去装货，货是从对岸南邓用竹筏运送过河。

装货完毕后，其驾驶摩托车在前方探路，肖老三驾驶装货的车辆随后。

其按照之前探好的路线经过大花桥、勐简乡、“金鸭塘寨子”，因“金鸭塘寨子”修路，其二人卸货后，其在原地守货，由肖老三驾驶空车经过检查站，经户等村到“金鸭塘寨子”再装货，其二人再从“金鸭塘寨子”出发，经过户等村、永德岔路口，其在永德岔路口时将驾驶的摩托车停放于路边，后与肖老三同乘车辆前往羊头岩，二人刚驶出永德岔路口约一公里时被查获。

其称未见过卷烟老板，均由肖老三负责交接，肖老三称该卷烟系帮他人运输，肖老三仅赚取运费，其亦未拿到好处。

8.被告人供述与辩解，证实被告人肖老三在侦查机关的供述，其称2019年4月10日，其从清水河口岸出境至缅甸清水河百胜赌场，在百胜赌场门口购买一包10元的紫云烟，其问卖家该紫云烟在中国卖11元，为什么在缅甸才卖10元。

卖家告知其该紫云烟是缅甸国产的，并告知其经常有中国人来缅甸拉运此类卷烟到中国境内卖，还想让其帮忙运送卷烟到中国。

后其记下卖家电话号码，其称呼该卖家为“陈某”。

次日，其和“陈某”约好在清水河碰面后商谈拉运卷烟事宜，“陈某”给其5000元的运费让其拉运20箱卷烟到中国羊头岩。

双方协商好后，“陈某”带其到清水河寨子××仓库下面××路，并告知其那里是装货地点。

2019年4月12日20时许，其约杨某到清水河装货，其让杨某在大路上“望风”，其驾驶车辆从小路去装货，货是用竹筏从对岸南邓运送过来。

装货完毕后，杨某驾驶摩托车在前方探路，其驾驶装货的车辆跟在后面。

其二人从清水河至孟定××公路，经过孟某大花桥、勐简乡，因勐简乡“大平掌”在修路，其卸货后驾驶空车经过检查站，从户等村到卸货的地方装货，再从户等村往羊头岩方向行驶，到永德岔路口时杨某与其同乘车辆，二人刚驶出永德岔路口时被查获。

9.抽样取证物品清单、卷烟产品鉴别委托书、检验报告、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实被查获的卷烟84mm云烟（紫)250条、84mm红塔山(硬经典)250条、84mm红河（软甲)498条经取样送检，均鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经耿马自治县发展和改革局价格认证中心认证，被查获的卷烟价值72300元。

10.人身安全检查笔录及照片，证实经依法对被告人肖老三的人身进行安全检查，未发现其携带有金属物品及违禁物品，体表无伤痕。

11.情况说明，证实耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队未查证被告人肖老三供述的“陈某”的情况。

经质证，被告人肖老三及其辩护人肖飞对公诉机关当庭所举的上述证据均表示无异议。

对上述证据，针对被告人肖老三供述其如何在缅甸购买10元一包紫云烟的部分供述内容，本院不予评判；

对第5组证据中扣押的云Ｓ×××××号微型车一辆、肖老三驾驶证1本，本院不作评判，亦不在本案中作处理。

综上，除本院不予评判的证据外，其余证据取证程序合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，形成完整证据锁链证实被告人肖老三犯假冒注册商标罪的犯罪事实，应当作为定案依据，本院予以确认。

庭审中，辩护人肖飞向法庭提交情况说明一份，欲证实被告人肖老三家庭情况特殊。

本院认为，该情况说明不影响被告人肖老三的定罪量刑，本院不作评判。

本院认为，被告人肖老三明知是在缅甸国生产的假冒中国注册商标品牌的云烟（紫）、红河、红塔山卷烟，仍将该走私的三种假冒注册商标卷烟从孟某清水河运送至云县羊头岩，价值达72300元，其行为已构成假冒注册商标罪。

另，被告人肖老三无烟草专卖许可证及烟草专卖品准运证，非法运输卷烟998条，价值72300元，其行为已构成非法经营罪。

但根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

本案被告人肖老三同时构成侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，根据规定应当以较重的处罚定罪。

本案涉案卷烟价值72300元，非法经营罪法定刑幅度在五年以下有期徒刑或者拘役；

假冒注册两种以上商标的假冒注册商标罪，非法经营数额在30000元以上的，法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役。

根据量刑幅度，假冒注册商标罪的处罚较重，故应当以假冒注册商标罪定罪处罚。

公诉机关指控被告人肖老三犯假冒注册商标罪的犯罪事实、罪名及适用法律的公诉意见成立，本院予以支持。

辩护人肖飞提出被告人肖老三自愿认罪认罚，且系初犯的辩护意见，本院予以采纳，其余辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。

公诉机关向本院提出对被告人肖老三判处有期徒刑六个月至一年的量刑建议适当，本院予以采纳。

综合考虑被告人肖老三的犯罪性质、情节和社会危害性，结合我国“宽严相济”的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖老三犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人肖老三羁押期限2019年5月28日起至2020年3月27日止；

罚金限于判决生效后三十日内缴纳。

） 二、扣押的未随案移送的涉案卷烟、oppo手机一部予以没收，并由扣押机关按规定处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。